专利的实质审查

发明、实用新型的实质审查

发明、实用新型专利的审查内容包括新颖性、创造性和实用性，分别对应客观性要件、主观性要件和目的要件。

新颖性

客观要件，要求专利在客观上未公开或存在抵触申请的情形，目的就是用公开换垄断。未公开，指的是申请日之前未向不特定的公众透露技术，其中展示外观而无法了解工作原理的公开不丧失新颖性，但是向他人销售产品后，必然导致存在技术可被反向破解的可能，所以销售产品会丧失新颖性。抵触申请，指的是在申请日之前，国内外已经存在公有领域或在先申请专利的技术，申请专利的技术当然不具有新颖性。抵触申请的判断应采用“单独对比”原则，即只能与现有技术文件进行一对一的对比，不能以申请专利技术是现有技术的组合，而否认其新颖性。如果是上下位概念的不一致，如金属和钨丝，从抽象到具体，具有新颖性，反之则无。比如，电灯的发明，爱迪生从数千种金属和金属化合物中选中了钨丝作为灯芯，从而改良了电灯，具有新颖性。不丧失新颖性的三个例外情形：

• 商业公开：在中国政府主办或承认的国际展览会上首次展出的；
• 学术公开：在规定的学术会议或技术会议上首次发表的；
• 第三方公开：他人未经申请人同意而泄漏其内容。

当发生上述例外情形时，申请人便拥有了6个月宽限期，在宽限期内申请专利视为公开行为不丧失新颖性，不同于优先权日，专利申请日为实际申请日。

创造性

主观要件，要求专利体现出申请人主观的智力成果。从本领域技术人员的视角出发，观察技术所带来的改进是否是显而易见的，从而判断技术是否凝结了申请人的智力成果。不同于新颖性的判断，必须采用“单独对比”的原则，创造性的判断可以通过组合的方式综合进行。由于，创造性的判断往往会加入较多的主观因素，所以，在判断时，可以考量下列客观因素：

• 技术难题：长期渴望解决而未解决的问题。
• 技术偏见：技术人员因技术偏见而拒绝采用某些技术，新技术反其道而行之。
• 技术效果：取得了意料不到的技术效果。
• 商业成功：占有了较大的市场份额。

实用性

目的要件，要求专利必须能实际应用并解决实际问题。一项不能实际应用或解决实际问题的技术可能有学术价值，但不会有商业价值。一项没有商业价值的技术，即便授予申请人专利权，其也无法通过垄断获得商业利益，也便不值得保护。

外观设计的实质审查

外观设计的审查内容则只包括新颖性和区别性，分别为客观要件和主观要件。

新颖性

对于外观设计，在新颖性的认定上，与发明、实用新型基本一致，但有两点不同。

• 产品类别：他人在既不相同也不相近的产品上公开过相应的设计，其不丧失新颖性。比如，苹果手机的外观被用于打火机产品，不会丧失新颖性；
• 消费者视角：以一般消费者的视角进行对比。铁的表面和铝的表面对比，在发明和实用新型中可能具有新颖性，但在外观设计中，消费者可能就无法察觉其中差别，而不具有新颖性。

区别性

主观要件，与创造性类似，要求申请的外观与现在外观的组合或转用有明显区别，并且可以跨产品类别进行比较。最后，外观设计的区别性与发明、实用新型的创造性最大的区别的在于，区别性审查的是艺术部分，而创造性审查的是功能部分，即外观设计专利权不保护功能性的外观。