银行同意开发商办理商品房预售对其抵押权的影响（上）

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《民法典》作为一部关系到整个社会生活的法典，其生效实施后对房地产领域将产生重大影响。本文将从银行同意开发商办理商品房预售后，将对其抵押权产生何种影响这一问题出发，深入分析《民法典》未生效前司法裁判现状，对《民法典》中关于这一问题相关规定的改动进行解读，以期未来该类案件能够得到统一判决。

一、问题的提出

在房地产开发领域中，开发商通常以其土地及在建工程为抵押向银行借款，并将土地及在建工程办理抵押登记手续。后经银行同意，开发商即可办理预售许证明向社会出售，进而在收到购房款后向银行清偿其所借款项。如果开发商没有清偿银行的债务，银行作为债权人和抵押权人可以依据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百九十一条、第一百七十条以及相关规定，对抵押的土地或在建工程的拍卖价款享有优先受偿权。执行阶段，消费者购房人则会以物权期待权为由对抗抵押权，提起执行异议之诉，法院对于该抗辩理由主要从消费者购房人的主体资格和购房合同的履行情况等方面进行审查，实践中判决支持消费者购房人的诉求占多数。

对于符合法律规定的消费者购房人的物权期待权优先于抵押权这一观点，实践争议不大，但法院的裁判思路却各不相同。大部分法院认为根据《物权法》第一百九十一条之规定，在抵押权人同意转让抵押物的情况下，抵押人可以处分即转让抵押物，在抵押物的交换价值实现之日抵押权人即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。对于转让价金应向抵押权人提前清偿债务或者提存。也有法院认为银行同意预售，并不意味其放弃了抵押权，抵押权不灭失，只是物权期待权优先于抵押权。

笔者以“同意预售”和“放弃抵押权”为关键词在裁判文书网中进行检索，共计检索到1678个案例。通过剔除重复、数据统计差误、与研究对象关联不大以及重点选取高级人民法院和最高人民法院的案件后，最终以100份裁判文书为样本进行实证分析。

二、司法裁判现状分析

（一）司法裁判现状

通过对100份裁判文书的研读，笔者发现该类案件的主要裁判规则包括三点：

1、抵押权人同意转让抵押物视为放弃抵押权

哈尔滨中财房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行借款合同纠纷申请再审民事裁定书（(2016)最高法民申887号）中最高人民法院认为： “首先，《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。对于债权人同意抵押人转让抵押物的情况下，能否认定抵押权已经消灭，结合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”之规定，可以作出这样的理解，本条确立了“抵押权人同意方可转让”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。

其次，《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”。从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物的所有权，特别是在购房人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购房人，显然不利于保护购房者的所有权。”

2、抵押权人同意转让抵押物抵押权不灭失

宁恒与成都金创房地产开发有限公司、中国农业银行股份有限公司成都金牛支行商品房销售合同纠纷再审民事判决书中（(2015)川民提字第130号）四川省高级人民法院认为：

“所出售的价款应当清偿农行金牛支行的债务。涉案抵押房产虽经抵押权人农行金牛支行同意，由金创公司对外出售，该同意出售行系农行金牛支行为实现债权所作出的意思表示，并非自愿放弃抵押权。”

中国东方资产管理公司武汉办事处与平安信托投资有限责任公司、中国平安人寿保险股份有限公司、武汉农村商业银行股份有限公司、北京王府井百货商业物业管理有限公司和陆氏实业(武汉)有限公司借款担保合同纠纷案中（(2011)民二终字第28号）最高人民法院认为：

“依照本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条之规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”抵押权作为担保物权，是抵押权人因为抵押行为而对抵押物所享有的支配权，此种支配权可以对抗抵押物的所有人和第三人。”

3、抵押权追及力问题不作处理，依据公平原则对案件作出判决。

中信信托有限责任公司与乔鹏飞等申请执行人执行异议之诉二审民事判决书（(2019)京民终1194号）中，北京市高级人民法院认为：

“本案在法律层面的关键问题是抵押权是否具有完全的追及效力。众所周知，我国《物权法》第一百九十一条的相关规定不同于传统民法关于“允许抵押物自由转让与赋予抵押权追及效力”的通例，而是采取了限制抵押物转让的态度，但与此同时并未明确抵押权是否具有追及效力。上述立法的直接参与者给出的解释是，“按照本条制度设计，转让抵押财产，必须消除该财产上的抵押权；既然买受人取得的是没有物上负担的财产，也就不再有物上追及的问题”。此种观点饱受非议，实践做法也大相径庭（与上诉人提供的案例审判层级相同但裁判结果完全相反的案例同样存在），但是迄今为止有权机关并未就此作出具有普遍约束力的权威解释。在此情况下，本院认为解决上述问题应当依据公平和诚实信用原则，结合个案实际情况综合加以考量。具体到开发商经抵押权人同意领取商品房预售许可证的情形，善意购房人的权利应当优先于抵押权。主要理由在于……”

注释：
【1】最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第1089-1096页。
【2】黄薇：《中华人民共和国民法典物权编解读》，中国法制出版社2020年版，第677-683页。
【3】参见最高人民法院（2016）最高法民申887号裁定书。
【4】参见四川省高级人民法院（2015）川民提字第130号判决书。
【5】参见最高人民法院（2011）民二终字第28号判决书。
【6】参见北京市高级人民法院（2019）京民终1194号判决书。