「这是本号第146篇原创文章」
2017年5月，北京市石景山区人民法院对乐动卓越公司诉阿里云公司侵犯信息网络传播权一案做出一审判决，认定阿里云公司构成侵权，需赔偿乐动卓越公司经济损失和合理费用约26万元。这成为国内首例云服务器提供商被判侵权案。
作为首例云服务器侵权案，其法律争议的核心之一在于——云服务商是不是网络服务提供者？
若阿里云被认定为网络服务提供者，则适用避风港通知-删除原则在收到权利人通知后合理处置。若阿里云不是网络服务提供者，则不适用避风港——即使获得通知，云亦可岿然不动。也有人认为阿里云是互联网基础设施提供者，就类如电信联通或移动，即使有侵权人利用通讯设施的便利实施了侵权，也和基础设施提供者无关。
一 网络服务提供者如何定义
我国并没有一个完整的法律条款来定义何谓“网络服务提供者”，而是通过分散的列举式方式来明确。包括《信息网络传播权条例》中明确了（1）提供信息存储空间服务「信息存储空间的网络服务提供者是指以自己的服务器为网络用户提供存储空间，允许其上传信息，以供其他网络用户浏览或下载的网络服务提供商，例如BBS服务、FTP服务、个人主页、MSN空间和个人博客空间，视频观看服务等」;（2）提供搜索服务（如百度、360搜索）;和（3）提供链接（如hao123等链接集合网站）服务的三类网络服务提供者形式；（4）提供网络自动接入服务（如电信等基础电信运营商提供IP地址和网络连接、接入等物理基础设施服务，但以联合运营品牌的形式共同经营IPTV业务除外）；（5）提供网络自动传输服务。
但从网络服务提供者的本质来说，网络服务提供者是指通过信息网络向公众提供信息或者为获取网络信息等目的提供服务的机构，但凡能够成为终端用户使用网络闭环中的一个环节的，均可能成为网络服务提供者。例如在某域名服务提供商案中，法院这么认为：「关于新网公司作为域名注册服务商是否属于网络服务提供者，虽侵权责任法没有明确域名注册服务商是否属于网络服务提供者的范畴，但是如果案涉七个网站没有进行域名注册，则该七个网站无法正常建立，如果没有新网公司提供的域名解析服务，则该七个网站无法正常打开，故域名注册服务商属于侵权法所规定的网络服务提供者，新网公司作为网络服务提供者，有能力采取中止服务、停止域名解析等必要措施，从而有效防止损害的扩大。」（（2014）延民初字第1307号）。
这种考虑，也在我国刑法中得到印证。在刑法第二百八十七条后增加的第二百八十七条之二规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。这其中的服务器托管、互联网接入等均是对上一款网络服务提供者所设置的义务。
二 阿里云提供服务的本质
根据亚马逊云服务的表述，云计算是一种根据需求通过互联网按照实际使用量计费的IT资源与应用交付方式。无论大家是运行着帮助数百万移动用户共享照片的应用，抑或是支持企业内部的关键性业务，云环境都能够快速提供灵活且成本低廉的 IT 资源。云计算提供一种简单方式，帮助大家通过互联网访问服务器、存储、数据库以及其它多种应用服务。
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而根据阿里云网站显示，阿里云创立于2009年，是全球领先的云计算及人工智能科技公司，其业务领域包括存储和CDN，数据库和网络等。根据《电信业务分类目录2015版》，其中「存储」应当归入「B11互联网数据中心业务」，即互联网数据中心（IDC）业务，且包含互联网资源协作服务业务（即类如阿里云的“云计算等技术”）。CDN业务应当归入「B12 内容分发网络业务」。对于这几项业务，阿里云均已攻得电信审批。
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因此，不管是服务器托管（IDC），还是内容分发CDN，阿里云都应当归属于网络服务提供者，成为用户使用网络中的一个闭环环节。
三 权利追索穿透的界限
这个时候，我们就可以想象一个权利追索穿透的场景：当开发者a公司开发了一个读书类应用程序，并上传至苹果应用程序商店AppStore供人下载使用，而苹果公司使用的是阿里云的云服务在中国境内架设了AppStore。此时，甲某下载了读书程序，并通过该程序中上传通道上传了盗版书籍，后被权利人发现。
此时，权利人可以向网络服务提供者发出通知，要求断开或删除，权利人可以向开发者a公司发出，亦可以向苹果公司发出，甚至可以向阿里云发出通知，更甚者可以向分配ip地址号段的电信运营商发出权利通知。如果再开脑洞，甚至都可以向信道提供方，以及向电力公司再行穿透。
但这样的穿透显然是不具备说服力的。那责任穿透的标准到底是什么？根据信息网络传播权司法解释第七条、第八条、第九条、第十一条规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。
网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知；根据侵权的具体事实是否明显，综合考虑网络服务提供者提供服务应当具备的管理信息的能力、网络服务提供者是否主动对作品进行了选择、编辑、推荐等各种因素，综合认定网络服务提供者是否构成应知；网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。
例如苹果现在大规模怼对中国市场上的应用，均要收取应用内支付的30%，如微信公众平台赞赏，以及知乎前段时间就已发出通知确认苹果会在知乎赞赏中抽成30%，这类模式就极易被认定为「直接获得经济利益」，从而提升苹果在应用中内容的审核义务。所以，如果用户觉得看不惯苹果，可以在赞赏且被抽成后，作一次权利人原告，对苹果针对那些侵权文章的赞赏抽成款，提出网络侵权纠纷诉讼，看苹果是否挺得住——钱不是这么好赚的。
但阿里云虽然也属于网络服务提供者，但其主要的服务其实是「计算服务」，属于自动式服务和自动式传输，该类服务并不是为了对内容进行管控，而仅提供中立技术。故要求阿里云承担侵权责任其实是并不妥当的，这也是对数据安全最好的保护。
网络法领域 深度观察的律界工匠
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