我以我心记真实
文/情绪化的大笨蛇
第[188 ]篇
图片采自网络，向原作者致谢
实践中，经常遇到用人单位问怎么才能合法合理的辞退员工，这里的“辞退”即用人单位单方与劳动者解除劳动合同的情形。那么，用人单位与劳动者解除劳动合同，劳动合同法是怎么规定的呢？
一、劳动者有过错的情形
劳动者有过错的情形规定在《劳动合同法》的第39条。实务中，使用该条款，要注意以下几点：
1.此条规定只是原则性规定，用人单位以此与劳动者解除劳动合同，必须承担举证责任。即，用人单位有内部明确的规章制度或劳动合同等证据证明劳动者有过错。
比如，试用期间有哪些情形属于不符合录用条件，哪些情形属于严重违反规章制度，严重和重大损害的标准是什么，内部规章制度都应有明确规定。
而对劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系的，以欺诈、胁迫手段或者乘人之危手段使劳动合同无效的，被依法追究刑事责任的该三种情形，则建议用人单位除在内部规章制度中明确外，在劳动合同中也可以直接做出禁止性约定，并要求劳动者做出书面的承诺或保证。
2.根据《劳动合同法》第43条的规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”结合该条规定，用人单位应当在适用第39条单方解除与劳动者的劳动合同时，将解除合同的理由通知工会。如果用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
实践中，不少用人单位并没有工会。考虑到程序的合法性，则建议用人单位固定和保存好劳动者有过错的证据，且用书面形式将解除合同理由、解除合同通知告知劳动者本人，履行完善的解除合同程序。
3.劳动者有过错的情形下，用人单位与劳动者解除劳动合同，适用于用人单位的全体劳动者。且用人单位不需要提前通知劳动者，不需要支付经济补偿金。
二、劳动者非过错的情形
该情形规定在《劳动合同法》第40条。用人单位在适用该条规定时，需要注意以下几点：
1.该条规定也应当符合《劳动合同法》第43条的规定，即经过工会程序。且适用该条规定时，需提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，才能与劳动者解除劳动合同。
即若适用该条规定解除合同，若没有提前30日以书面形式通知劳动者本人，则需要额外支付劳动者1个月工资作为补救措施，在实践中亦称为“代通知金”。同时，用人单位应注意，此处“1个月工资”是指劳动者解除劳动合同之前上1个月的工资标准。
2.该条规定中，劳动者不能胜任工作，客观情况发生重大变化，举证责任由用人单位承担，因此用人单位应当有明确的内部规章制度规定，且符合公平合理的原则。
3.调岗的情形。医疗期届满或者不能胜任工作，用人单位可以单方调岗，但调岗的理由必须合理，调整后的岗位工作强度或者绩效标准不能更高，调岗的次数至少保证有2次。
4.客观情况发生重大变化的情形。该情形一般指出现重大灾害、企业迁移、企业改制等使劳动合同全部或者部分条款不能履行或不必要履行的重大情况。如果发生的情形没有使合同到无法履行的程度或不必然导致无法履行，则不适用该条款。
5.根据《劳动合同法》第42条的规定，劳动者有以下情形之一的，不能适用第40条的规定解除劳动合同：
（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（6）法律、行政法规规定的其他情形。
三、经济性裁员的情形
该情形规定在《劳动合同法》第41条。依照规定，适用该情形与劳动者解除劳动合同，应满足如下几个要求：
1. 裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上；
2.提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，向劳动行政部门报告裁减人员方案后，公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续；
3.劳动者有《劳动合同法》第42条规定情形之一的，不得适用该条款解除劳动合同；
4.裁减人员时，用人单位应当优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的劳动者、与本单位订立无固定期限劳动合同的劳动者及家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者；
5.用人单位裁减人员后，在6个月内又重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
四、支付补偿金的情形
结合以上内容，用人单位单方与劳动者解除劳动合同，只有在劳动者有过错的情况下，才不需要支付补偿金，也不需要提前通知。
而劳动者非过错的情形及经济性裁员的情形下，用人单位与劳动者解除合同，均需提前通知劳动者，且按《劳动合同法》第46条、第47条的规定向劳动者支付经济补偿金。
五、违法解除劳动合同的后果
《劳动合同法》第48条规定，如果用人单位没有依照上述法律规定，依法与劳动者解除或者终止劳动合同，则由劳动者选择：
1.劳动者要求继续履行劳动合同，则用人单位应当继续履行劳动合同，且劳动者可以要求用人单位支付从违法解除劳动合同之日起至劳动关系恢复之日的工资；
2.劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，则用人单位应当按经济补偿金的二倍支付劳动者赔偿金。
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