《“进入式”的性行为与“开放式”性行为在刑法意义上认定的差异》

《“进入式”的性行为与“开放式”性行为在刑法意义上认定的差异》

  进入式性行为肛交、口交应认定为刑法层面上的卖淫；手淫和乳推等应排除。

话说，我前些天发了条最高法最新的关于认定“进入式”性接触和“开放式”性接触到底如何达到刑法意义上卖淫标准的微博及朋友圈。

  居然有朋友来和我私信探讨……呃，这让我很好奇你们的真实职业啊，你们真的只是来和我学术探讨的么………

  首先，说下你们最关心的内容，其实在我国，健康的男性女性无论是向同性还是异性出卖肉体换取金钱，都不会触犯刑法，只会触犯治安管理处罚法；刑法打击的内容只是“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为”。

  相比于担心这个，你们其实更应该担心的是你们是否早已触犯过《刑法》第三百零一条“聚众淫乱罪”，“聚众淫乱罪”既不需要行为公开，也不需要胁迫，还不需要特定人员特定性别，甚至没有要求有受害人，只要符合凑足三个人进行十八禁这一个条件就够了……

  我国对卖淫行为在刑法上的打击，79刑法典后是以91年《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》这一单行刑法进行的。（来，刚考过司考的孩子们，请你们大声告诉我，中国现行法律有无单行刑法，有的话叫什么？）

  后来，我们有了97刑法典，又有了诸多修正案，今年还颁行了《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》，对很多细节问题都进行了规定。

  其中，最值得关注的就是关于最高法到底如何界定刑法层面上的“卖淫”这一概念。长期以来，无论是理论界，还是实务界，这都是一个尚未形成通说的问题。最初各方达成的一致理解是“对传统意义上的女性向男姓提供性交服务并收取财物的行为应当认定为卖淫”。

  后来随着社会的发展，91年单行刑法已将79年刑法典中的组织“妇女”卖淫扩展为了组织“他人”卖淫。提供肛交、口交这种性服务后来也被列入刑法打击范畴，肛交、口交作为同性卖淫的主要方式，尽管与传统卖淫行为一样使用一方生殖器官进入另一方，实际上还是对传统概念进行了一定突破，但这一突破没有招致学界和大众的反对。

  争议的最大焦点在于提供“手淫”和“乳推”等相对于“开放式”的性服务是否应认定为刑法层面上的“卖淫”。按司法解释起草者的解释，司法解释之所以回避了这一问题，是由于他们认为“刑法上卖淫的概念，严格说属于立法解释的权限范围，不宜由司法机关做出解释”，直接甩锅给了全国人大及其常委会。

  同时，司法解释起草者提到了针对性的四个观点：

  第一，司法解释未对卖淫的概念作出解释，属于权限原因，但这并不影响各地司法实践的处理。（我最高法不说“手淫”和“乳推”到底算不算，你们各地高院自己按当地情况自行理解吧，理解一段时间后我再看着办。）

  第二，行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。（公安机关认为口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，那是公安机关的一家之言。我们管不着他们的治安管理处罚权，他们要怎么弄是他们公安的事。）

  第三，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。（也就是被提炼出来的所谓。“进入式”人体相对闭合的器官的性行为应认定为刑法概念上的卖淫，“开放式”活动，不应认定为刑法概念上的卖淫。）

  第四，待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。（踢皮球。）

  我很支持最高法这一观点。毕竟，我国在实务中处理成年人对成年的强奸罪时既遂宁标准是“插入说”，只对幼女是更具保护的“接触说”（参见至今有效的《最高人民法院1955年以来奸淫幼女案件检查总结》）。所以在制定同样牵扯到性权利的卖淫类相关犯罪时，不宜也不应采取不同的标准。

  呃，至于这个“插入说”、“接触说”以及“射精说”……呃，感觉又有很多故事可以写了………

PS 《人民司法（应用）》2017年第25期发布的文章其实内容很庞杂，感兴趣的朋友可以搜索全文看一下最高法对于这一犯罪活动的态度。包括了对组织卖淫罪的界定及情节严重的认定、协助组织卖淫罪的含义及“情节严重”的认定，强迫卖淫罪“情节严重”及与强迫卖淫相关行为的定性及罪数问题，强迫卖淫罪“情节严重”及与强迫卖淫相关行为的定性及罪数问题，关于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫次数的处理，传播性病罪的认定及故意传播艾滋病的处理，特殊行业人员通风报信行为的认定，此罪与彼罪、一罪与数罪的问题。​​​

  好啦！各位看官老爷们到站啦，请下车吧。

郑良旭 2017·10·7