作者｜五花马（王芮）
《那个你永远走不出的背景，你还记得吗》一文在朋友圈转发后，两位资深同事在评论中有这样一段对话：
A：文中有一句话“严谨的法条使你的思维更像法律人，但你的判断越来越远离普通人”，说的特别对，一想到这，就感觉后背发凉。律师做久了，会不会让普通人感觉我们不可思议？
B：工作思维是基本的，但是生活并非如此。
A：但你有没有发现，我们越来越多地用法律的思维来评判生活琐事？
B：发现了，所以准备拐弯。我还真的会把案子的事问问妈妈呢。
当时我正忙着没顾不上插话讨论。这当然不是一个小话题，事关法律是什么？何为法律思维，如何才是“像法律人那样思考？”以及，这是否成立？
刘星老师有一本书就叫《法律是什么》，该书以英美著名的案例为引，以批判阅读的思维，以浅显易懂的语言，分析、论证了20世纪英美法理学的众多流派与论说，试图揭示各种论说的理由和渊源，让不同的学理、流派呈现和交流，并建立一个循序渐进的逻辑思维过程，带领着读者思考这样一个问题——法律究竟是什么？
在最后的结语部分，刘星老师依他一贯的举重若轻，循循善诱：法理学探讨的核心问题是法律的性质。这一核心问题，有时依赖许多周边问题的理解，比如法律的作用、法律的效力、法律的目的、法律的推理、法治、道德认识、哲学思考、政治道德姿态......这些周边问题的认识对核心问题有着重要的参照意义，有时甚至决定了核心问题解决的方向。
其实，其中某些周边问题有时便是经验感性的观念。当“法律”一词出现在人们的词汇或意识之中，尤其是当人们对其作出解释说明时，这便意味着许多经验感性的观念潜藏于人们的观念里，并且意味着许多价值姿态，在左右人们的“法律”言说。
因此在回答“法律是什么”这一问题时，似乎应该首先回答：当我们想到并使用”法律“这一词汇时，我们在意味着什么？
同样是在刘星老师的《西窗法雨》中介绍过一个小案例，说的是若干年前，英国审理了一个刑事案。话说，一天，一名叫乔治的小伙子在家里闲得无聊，就想去附近的皇家空军机场看飞机日常训练。他爬过机场旁边的铁丝网和障碍物，坐在机场跑道上兴致勃勃地观看天上的飞机。这时，一架飞机打算降落，飞行员发现跑道上坐着人，不得不将飞机再次拉起飞向天空。虽然乔治的行为并没有造成什么损失，但是警察还是将他带走了，并于几天后把他送上了法庭。
当时审理此案的法官叫帕克。在开庭那天，帕克法官一手拿着一部叫做《官方机密条例》的法律，一手翻阅着案件调查报告。当检控官宣读完起诉书后，帕克法官问乔治有啥要说的。乔治回答说，甘愿受罚，谁让自己这样无聊地惹事呢。可是，乔治的辩护律师却说，乔治不应受罚，因为他没有违反《官方机密条例》的规定。
律师让帕克法官仔细阅读该条例第三条的规定，上面写着：“不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行动”，律师说，虽然军用机场是“禁区”，乔治也妨碍了皇家军队成员的行动，但是，他的行为不是在“禁区附近”而是在“禁区里”。所以，并不违反条例的规定，不应受处罚。律师还提醒帕克法官英国是个法治国家，法无明文规定不为罪．．．．．这样还真让帕克法官为难了。
法律的优点在于它具有稳定性和明确性。可是，它的优点也正是它的缺点。正是因为它具有稳定性，不能朝令夕改，所以遇到特殊情况便无法随即调整；正是因为它具有明确性，不能模棱两可，所以遇到未曾遇见过的情形，便难以灵活处置。而人的智慧就可以随机应变，灵活处断。在上面那个案件中，假设没有法律在旁边，帕克仅用自己的智慧来断案，可能就不存在为难的问题了。
那么是否可以说人治不如法治呢？洋人最终选择法治的理由，恐怕不在于觉得法律的优点胜过人的智慧，而仅仅在于觉得法治比人治要可靠，因为，历史时常说明，人的直觉自律不不是恒常稳定的，随机性很大，今天遇上一个明白人是一回事，明天遇上一个糊涂人又是另一番局面，一切都不可预知，也就难以摆脱恐惧。
刘星教授是想借这个案例说明法治的必要。法律，虽然滞后，难免疏漏，又或僵化，甚至部分牺牲个案正义，但却能规范行为，维持秩序，据此，社会关系得以安稳运转。
这就如同，正是因为有交通规则，驾驶人才可以开车出门放心在马路上行驶，因为你可以合理预判前后左右的车辆都遵循这些规则，而约束机动车的目的在于维持马路秩序，保障所有驾驶人的安全。仍然会有人违反交规，过失或者故意，相应进行处罚，一是有法律规定，二是有案例示范，趋利避害是人的本性，除非蓄意危害公共安全或故意找谁报复寻仇之外，恐怕没人会故意违规驾驶制造事故。
处罚的意义在于警戒行为，维护规则，引导人们增强规则意识，安全驾驶，从而，马路秩序得以稳定保持下去，最终实现保障驾驶人安全这个根本目的。
法律是概念和规则，是权利和义务，是行为和后果，是秩序，秩序的存在是为了安全，而安全人类社会得以存续的基本条件。
所以，立法机关、执法部门、司法机关、法学教科研，以及这些行业的从业人员，被称为法律职业和法律人，他们制定规则、执行规则、研究规则。什么叫正义？平衡即正义，与其说法律与正义有关，不如说规则与秩序有关。
但，有了规则，执行规则就岁月静好现世安稳了吗？.....画外音歌声传来：没那么简单.......
规则是向后看，纠纷发生在当下，裁判呢？裁判是向前看，至少应该向前看。现实的困境是，规则有缺漏，纠纷有诉求，考验的是裁判的担当与智慧。
近年来发生的很多法律热点事件和争议，法律的结果常常不被普通人所理解，有人把症结归结为生活逻辑与法律思维的差异。认为，民众惯从经验、从实体上来判断的，即生活逻辑。而法律人的思维则是从程序、证据、规则的角度来思考，即技术理性。
这有错吗？干啥吆喝啥，貌似没啥错。
但，当对某个事件的法律判断乃至判决，已经超越了这种可以忍耐的极限而变得让民众无法理解、无法接受时，那么，是否应该探究一下法律的立场是什么呢？因为危险在于，大多数普通人难以接受的裁判结果，冲击的是这大多数人的理解认识和行为规则，而秩序就是由这些人所形成，在秩序里，他们本是主角。
所谓法律的立场，是指在研究某个法律问题的时候，在推进法学理论的过程中，既要注重规则，更须追求秩序，以此为基础，再想方设法地厘清不同主体之间的权利义务关系，解决利益冲突，并最终使社会关系和谐有序。
因此，法律的立场应该设置在民众意愿的背景中。当法律的运作严格遵循了程序正义的基本原则，发生了所谓的背离民意的判决或者执法结果时，就应当认真分析法律本身是否正义了。
法是人类社会特有的社会现象，其产生和发展、制定和实施都离不开人。西方的自然法学家，特别是早期的西方的自然法学家大都以研究和论述人性作为其出发点，他们从人性中推导出自然法，然后再从中论证实在法或制定法。现实中的法律只是正义原则的具体化，只是依据正义原则所设计的社会制度。
亚里士多德：人类本来是社会的动物，法律实在是完成这种性质的东西。我们需要的是解释法律的本质，而这个本质需要从人的本性中去寻找。法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进行正义和善德的永久制度。西塞罗：法律非基于人的意见之上，而是基于本性上的。正因为如此，研究法现象，就必须研究人的本性。孟德斯鸠：从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法，上帝有它的法；物质世界有它的法；高于人类的智灵们有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。“在所有这些规律之先存在着的，就是自然法。所以称为自然法，是因为它们单纯渊源于我们生命的本质。如果要很好地认识自然法，就应该考察社会建立以前的人类。自然法就是人类在这样一种状态之下所接受的规律”
“法乃善良公正之术”，这种正义，不仅是形式正义，而且是实质正义。法律是实现这一理想的一种技术，一种制度设计。因此，法律的制定、实施，都必须尊重人的权利，调动人的积极性，
那么，就此，我们是否可以理直气壮地说，法律的立场就是正义呢？
且慢，这时候，必须要提到一个人了，据说他一直以来的工作是要“推翻那些雄心勃勃的法律理论”，他的名字叫：波斯纳。
在其法理学三部曲之《超越法律》这本书里，波斯纳继续对无需系统且形而上基础的法理学展开了更深入阐述，通过对大量具体的法律和非法律问题的细致分析，展示了他的实用主义法理学。但凡读过波斯纳著作的读者莫不为其敏锐的思想、独到的眼光、研究的广度及对美国法律制度与司法体系深刻的理解所折服。
波斯纳说“书名《超越法律》所提到的这个‘法律’是一个职业图腾，它指的是法律传统中一切有争议的、封闭的、有偏见的和不合逻辑的东西。”而在这一“职业图腾”所象征的事物中，首当其冲的便是从19世纪后期就开始充斥法学传统的以形式主义法学为代表的概念主义，是那些“支配一切的正义观”。
在波斯纳看来，传统的法律者已经越来越难以回答社会急剧变化产生的有关法律的最急迫的问题。那些流行的所谓法学理论都无视法律实践，都远离实际的法律生活、迷失于意识形态争论之中。法理学大多“与法律实务者的日常关系相距甚远”，“它所设计的问题无法参照或根据常规的法律文件推理而加以解决，它所运用的视角也无法演绎出法律原理和法律推理。”而这正是法律形式主义的流毒。
法律人都是哪里来的？法学院。所以，波斯纳并没有放过法学院。他说：“传统法律教育的焦点是实践，是探讨如何成为一个很棒的律师。其重点在于职业价值，并且，越来越多地放在了获得诉讼和谈判技巧之上。这样一种教育可以塑造具有很高技巧的专业人士，但是却不能够提供一个理解和改进这一系统的基本工具，因为它并不能培育必要的外在洞察力。”
波斯纳诟病法律形式主义，目的在于以司法实践为着眼点来重新理解法律，而不是用理论来取代实践。因此，必须超越“法律”，超越传统的法学研究和法律教育。
那么，究竟该如何“超越法律”呢？
波斯纳的答案是，用实用主义推翻形式主义，现代经济学可以很自然地“为法律迫切需要的经验性研究提供不可或缺的理论框架。但经济学不是万能的，因此，波斯纳并没有完全放弃政治哲学和道德哲学的立场。
苏力先生在翻译波斯纳《超越法律》一书的译序中这样说：
在所有法学可用的知识和成果中，法律更需要科学和社会科学。而目前的法律太缺乏科学和社会科学，太缺乏经验研究。“超越法律”势必涉及众多其他学科的知识，这一点既是波斯纳的追求，也是超越的条件、工具和资源。波斯纳是“活着的最有影响的法律家”了，他数十年来长盛不衰的学术热情、视野开阔的学术追求以及与之相伴的学术敏感和创造力。与之相较，中国的法学学术存在明显弱点。比如：
第一，视野还不够开阔，局限于自己的专业领域，对新知识，不仅对其他科学或社会科学、人文学科的知识不愿了解，或没能力了解，甚至对法学内一些部门法学科有时也不愿关心。
第二，太容易满足。有了一定名声，就开始吃老本，不愿拓展自己的领域去了解一些自己不了解甚或与自己现有知识有所冲突的进展。这实际是缺乏对知识和学术的热情和好奇，因此，才会不时出现各种形式的自我复制。没有足够的竞争压力，没有足够的学术淘汰，自然很难加快学术提升或更新。
第三，法条主义且教条化。总以为法条、原则、概念就可以解决问题，把法条搞细了，搞通了，就可以保证这个世界秩序良好。一旦发现不合朕意，就习惯于道德谴责，责备执法者或民众素质不够，而他倒腾的那个葫芦中的概念、原则、法条永远是正确的。这是典型的刻舟求剑的做派，总想把现实世界装进形式主义的框中。
第四，学术上的政治正确。由于缺乏对知识的追求、热情和自信，因此，很容易追求政治正确，包括用经典名言包装自己，或是向世俗追求认同，以各种形式追求各种类型主流，唯独不敢在学术上天马行空，独往独来。其实，学术研究，如果要无限风光，就只能在险峰上攀登，甚至必须走向边缘，就必定不可能至少是当下不可能成为主流，就必须承担某种世俗的孤独。
苏力对法律界的怒其不争，讽刺起来，刻薄精妙，毫无袒护，可谓爱之深，责之切。这景象倒是让我一下子想起一个类似例子（插播一条八卦），上世纪七八十年代，亦舒一支笔纵横香港文娱界，睥睨万千星辉，她肯赞一句的也只有林青霞一个，而且还有一句备注：她是一个女明星，从来不冒充她除了女明星还有其它内涵。所以，你看，论才华率性，他们两位是不是有得一比呢？
那么，一定有人着急追问，苏力到底讽刺谁了？或者讽刺什么了？讽刺“像法律人那样思考”了。
“像个法律人那样思考”是深嵌在英美法和美国法学教育传统中的一个命题，它要求法学新生避免从常规的定义、逻辑演绎或理论命题来理解法律的概念、术语、命题、教义和制度等，而一定要进入由一个个看似突兀的司法判例构成的历史，于其中理解法官对法律的语词、概念、教义和规则的实践性界定，理解塑造这些概念、教义和制度的边界和促使其流变乃至将其一次次扭曲的政治社会力量，理解法律的后果，并在熟悉的过程中发现法律语词、命题、教义、规则和制度可能留下的弹性空间。即，不要过多关心语词的逻辑结论或推理，而是要关心语词在社会实践中的实在后果。
苏力以千克案为例，细述其理解“像个法律人那样思考”的思维历程，以下扼要概括：
霍姆斯法官认为，在每个有关表达自由的案件中，司法的关注点都应是“使用语词的环境和使用的性质”是否有“明确和即刻的危险”引发“实质性的恶”，而这个恶是国会有权防范的。
第一阶段：当年我留学美国初次接触此判例时，并不真的理解霍姆斯的意见，我其实沿袭的是一个中国法学院毕业生养成的关注语词的习惯：这里的争议是否言论或表达？若是，就属于第一修正案表达自由的范围；然后考虑该言论好坏，并且很容易就将一个好坏的道德判断取代了“有无明显且即刻的危险造成实质性伤害”这样一个经验判断。
第二阶段：我的初始理解很快在其他案例中受到了挑战。但由于要考试，我希望自己的答案在符合司法判例的意义上“正确”，即，表达不但包括我们通常认为重要和有价值的表达，而且包括了我们也许会认为不很有价值，甚至有人认为毫无价值的作品。
第三阶段：之后的思考分析才明白，尽管法律上规定的是表达自由，但在美国，一个言论或一个行动在法律上是否可视为表达而受到保护，关键并不在于它是否常规意义上的言论或行动，而在于其社会后果，是否会引发明显、即刻的重大伤害。任何言论甚或行动，只要不是可能引发同时满足了这三个条件的伤害，就会被假定传递了某些有社会价值的信息，就会视为表达而给予宪法保护；如果有明显、即刻的重大危险，哪怕是最典型、最常规的言论，也不受言论自由的保护。
第四阶段：完全接受千客案判决，也接受霍姆斯言论自由并不绝对的断言。我理解了什么叫做像法律人一样思考。这个思考并非牢记法律术语，而是要在阅读大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官关心什么社会后果，为什么关心，他们如何以特定方式在司法判决中逐步重新界定和塑造了这些法律关键词，这些常规语词在法律实践中获得了何种特定含义，边界何在，以及为什么等。
普通人如何思考呢？普通人一般都是把各种渠道获得的支离破碎的梗概当作事件本身，仅凭直觉和情感进行判断。这其中肯定会有许多在法律人看来无法容忍的差错和误解，但只要案件或事件的基本事实没有多少差错和误解，一般不会与法律的判断差的太离谱。
相反，法律人很容易犯的一个毛病是只关心抽象的概念，关心正确的一般性命题，而不愿具体考察这些概念和命题在特定事件中的经验内容。
比如，“天津大妈非法持枪案”“农民收购玉米案”“大学生掏鸟案”"深圳鹦鹉案”的裁判结果，令一般民众瞠目结舌。
法律不单是逻辑推演，还是事实认知的问题，需要具体学科的专业判断。但我们看到的是事实认知和法律认知的巨大鸿沟，得出一个又一个错误结论。
甚嚣尘上，一波未平，一波又起。近日杨风申非法制造爆炸物一案，二审法院裁定维持原判，重燃舆论沸点。今年79岁的杨风申是当地“五道古火会”非物质文化遗产传承人。2016年2月19日，杨风申在制作古火会上需要燃放的烟花时被警方拘留，后被法院以非法制造爆炸物罪，判处其有期徒刑四年零六个月。老人之所以制作烟花爆竹，是协助村里办庙会。巧妇难为无米之炊，杨大爷没有火药也传承不了非物质文化遗产呀？
从犯罪构成上看，私自制作烟花，入罪形式条件具备。但从刑罚的正当性看则不能成立。明明官方让老人当非遗传人，一传承又立即被官方定罪，什么逻辑？动辄得咎的刑罚会让民众失去对法律的明确预期，进而失去判断自身行为的理据。
又如民事纠纷中，原告要求继续履行合同，对方抗辩说合同约定了解除条件，当甲方不愿意卖了，赔偿10万元解除合同。这是条件吗？不是。条件是面向未来可能会发生的一种事实或行为，应该是客观的、合理合法的，“我不原意卖了”只是一种心理念头和想法，是主观的，不符合合同约定解除条件的概念，因此也就不存在约定解除的内容。
退言之，即便约定解除，也要看怎么约的，履约及违约程度，双方当事人解除事由的约定，既要遵循诚实信用原则，也要遵循公平合理和社会公序良俗原则。任何法律都可能因为特定的必要理由而对人们的利益进行必要的限制。比如说逾期付款，卖方有权解除合同，但逾期1天和逾期30天是不一样的，你不能说，逾期1天也是逾期，条件成就，合同解除，那样对于双方利益来说是不平衡的，不平衡意味着不正义，而这并非立法主旨，也不会成为实操有效的纠纷解决之道。
再如，已成为法院心口一颗朱砂痣的彭宇案，可谓歪理入判负面典型。它最大的副作用是改变了人们对日常经验的认知标准，影响了行为导向。而近期于欢案的终审裁判，又成为法院越说还休的一抹蚊子血，从无期到五年，这是一条魔幻的天路！
法庭是最好的法律宣传平台，个案是最好的改善立法的起点。诉讼的意义是让人人们放弃暴力争斗，选择一种平和的问题解决方式。面对立法或者司法解释不符合社会实际，或者和普通人情相违背时，该机械执行，还是应该更能动一点？
现实中的法律人思维总是期望和要求所有人都必须进入法律教义编织的世界，接受法律人的判断和推断，否则就违反了神圣的法治。但是，社会矛盾纠纷不是按照法律规定而发生的，法律是为社会关系服务的，它应该去融汇现实世界的智慧，才会发挥作用，创造价值。
一个希望为这个社会和国家承担更多责任的法律人，在作为前提的专业技能之外，他还应该有一种悲天悯人的情怀，有一种对人情世故的洞悉。不仅仅是要完成准确惩罚犯罪行为的技术任务，同时，他也能够看到并会努力改变引起这种不幸的外部原因，来最终减少人们的不幸。
一个真正矢志法治文明的人必然是一个求真务实的人，有着与天地等量齐观的眼界，严于律己，拒绝逻辑撕裂，不搞双重标准。你做的好一点，这个世界就变好一点。你做的坏一点，这个世界就变得坏一点。任何理由都不是放纵自己的借口。
苏力教授的话：孤独有时会是种荣耀。
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