合同履行过程中的正常变更与黑白合同的认定

合同履行过程中的正常变更与黑白合同的认定

案件争议焦点：

在中标合同履行过程中，双方当事人为弥补一方损失而对工程结算方式进行变更的，此种变更是否有效，就变更达成的协议是否属于“黑合同”

分析：

所谓“黑白合同”又称“阴阳合同”.在我国建筑施工市场中，按照法律规定实施强制招投标的项目领域，发包人与承包人之间针对同一项目签订两份甚至更多份合同，其中一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，经过行政部门备案，称为“白合同”.其他与中标合同内容不一致未经过备案的合同称为“黑合同”

我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条对“黑白合同”作出具体规定，“黑合同”不可作为结算依据.

如何认定“黑合同”成为该类案件的关键.认定“黑合同”可以从内容、合同形成时间、合同目的以及法益四方面分析.

一、从合同内容方面分析，解释明确黑合同与白合同的实质性内容不一致，是最主要的构成要件.

“合同实质性内容”一般指合同约定的工程价款、工程质量、工程期限、工程项目性质.

也就是未针对上述实质性内容进行变更或是仅就一项、单独几项进行变更，可以综合案情考量.

二、从合同形成时间分析，解释暗含之意是黑白合同都是在建设施工合同签订时形成，即尚未进入到实际施工阶段.也即在已经履行经备案的建设施工合同过程中，针对某些实质性内容如设计变更、工程量增加等法定或中标合同约定的内容进行变更，属于正常的合同变更，不属黑合同.

三、从订立合同的目的来分析，黑合同往往是为了规避强制招标制度、为取得施工许可证规避备案制度或是强势一方欺压对方等形成.而建筑工程施工过程中的协议变更则是为了更好地履行和推进中标合同而作出的真实意思表示.

四、从法益角度分析，解释之所以不论黑合同是否为双方真实意思表示，均认为黑合同不能作为结算依据，是为维护中标合同的法律效力，防止招投标程序实质上被架空.招投标项目关系到国家利益和社会公共利益，实行招投标，可以让众多的投标人参与到公平竞争当中，优胜劣汰，促进社会更有效率的稳定发展.

注意：关于造价鉴定问题：

委托鉴定机构鉴定的内容如果是鉴定已完成工程占总工程的比例，不适用解释第二十二条规定.

法条索引：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十一条  当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

第二十二条　当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。