十八大三中全会之后的中国的地权改革

       忘了是哪位法学家说了这样一句话：“现在物权正在由重静态的所有权，向重动态的用益物权与担保物权转换。”  土地，是文明的源头；这种源头的地位，比母亲河来得都更直接。文化，culture；农业，agriculture；正是农业文明抚育了文化。土地，希腊神话创造了大神安泰，离开土地即会消亡；土地，毛泽东想到了“屁股”，让队伍停下来修整，建立根据地，农村包围城市；土地，让诗人找到了入世与出世精神的平衡，“诗意地栖居大地”，海子才可以粮食与蔬菜。

十八大三中全会之后的中国的地权改革

      相对1980年才开始包产到户、农村的工业化，海子面对的农村社会，包括他老家安徽查湾以及工作地北京昌平（中国政法大学任教），还只是农村田园诗意的破碎、像乌衣巷、《边城》般的美好过去的失意。随着经济的发展，人口加快流动，市场、资源加快流通，人均年收入突破1000美元，我们进入社会转型期和矛盾凸显期。我们今天所面对的场面，更加的纠结、焦灼与残酷！

     我们在大革命时期，土地革命时期，抗日战争时期，解放战争时期，土地一直是私有的；及至建国初期，我们从从宪法性文件到土地法，包括宅基地在内的分到农民的土地，都是所有权即为私有的，完完全全物权所有权，即可以自由出租、买卖、抵押。直到“跑步进入A社会”大跃进才改变了之前的所有权属性，最开始出现了土地集体所有。1982年，全国通过的最近一部《宪法》（即今天仍在用的82宪法），农村土地集体所有权正式写入了《宪法》。

      国家立法是对政府公权力和公民私权利的初次分配，社会主义法律，不同于非实证主义自然法从内心伦理出发，也不同于实证主义法学从政治出发，是从经济出发。大哲、（法学）博士马克 思说：“经济基础决定上层建筑。”据说，这种国家、集体土地分配，即配合了城乡二元格局，配合了农业工业化，成为我们中国经济腾飞的第一级火箭（宋鸿兵语，）让一部分人、一部分地区先富起来。

       土地的城乡二元格局，自1998年我国颁布的《中华人民共和国土地管理法》始，其中城镇居民建设用地从宅基地概念中淡出，现在所谓“宅基地”仅指农村建设用地。目前城市用地即为国家建设用地，需要用座落城市的国有土地或走征收程序，完善农用土地规划、转化与审批、完税手续。而农民建筑用地免费申请一户一宅，乡镇、乡村兴办乡镇企业、公益设施可以直接用低价格的集体建设土地用地。

       我国现行的几类重要的用益物权是（1）自然资源使用权；（2）土地承包经营权；（3）建设用地使用权；（4）宅基地使用权；（5）地役权。这五类为法律上的制度。而担保物权是与用益物权相对应的他物权，是指以特定财产作为自己或其他人抵偿债务的标的，作为债务人优先受偿的对象，它包括抵押权、质押权、留置权和法定优先权，我国《担保法》上指的担保物权是前三种：抵押权、质押权、留置权。担保物权具有担保的一般特征，如从属性、价值性、不可分性、物上请求权和优先请求权。

      1998年国务院通过的《土地管理法实施条例》规定，“依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构建物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。”在1999年以前，农村土地宅基地使用权和房屋所有权的流转并未受到限制。在1999年1月1号实施的《土地管理法》规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地······农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予准许。”这些条文，虽然严格保证一户一宅，但并未有禁止宅基地使用权的转移，宅基地可以上的房屋也可以自由买卖，当地上建筑物转移的，须依法变更土地使用权。或许，正因为这点，北上广附近小产权房数量激增。

十八大三中全会之后的中国的地权改革

       但是1995年5月国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用权证和房产证。”      由此，宅基地使用权和房屋所有权向城市转让时受到限制。十八届三中全会放出了地权改革的信号，很多小产权房买主希望小产权房转正。十八届三中全会后，李总理说“法无禁止即自由”；习总在会前说，“中国是一个大国，决不能在根本性问题上出现颠覆性的错误。”这两句，意为深长，谁知道该怎么理解呢？

      这个问题，我补充介绍一点文献资料。黄善明在2010年第五期的《农村经济》杂志上《市场经济条件下宅基地制度的改革思考》 一文中说，“同为产权而有大小之分，源于城乡分离的土地制度。······从购买者角度看来，如果买卖房屋是平等主体，小产权与大产权本无差异，但在中国房地产的产权格局中实际上只有房产而无地产，即使在大产权中同样如此，消费者从来没有得到过土地。~~~~~~~或者说，大、小产权都是残缺的产权，都是小产权，一定要区别，不过是大产权由城市政府经合法途径产生，其产权残缺性由政府保护，小产权房由农村集体非法产生，其产权残缺性得不到法律保护，于法律认同上，小产权其实无产权。”小产权房，从法理上讲由于其是非法之物，在私人经济交易中，均不可成为法律上的权利客体物，即买卖合同成功顺利与否不受法律保护：就相当于你拿这钱跟政策赌博了。

      既然法律不禁止的才可自由创新，法律禁止的必须停止，那么，这个颠覆性错误或许就是在从依法治国进化到建设法治中国阶段，中国政府会逐渐减少公权力硬性再分配资源权利。让市场在经济生活中占据主导支配地位，资源权益更多地由人大立法。 这个小产权房是否转正，除非人大先修订法律吧。

      现在十八届三中全会所铺开的三同（同地、同价、同权），建立城乡统一的土地市场，无疑对缓解目前城市高企的房价有重要的利好作用。政策法律之困，或许给这种利好作用一种清醒的激淋。土地城乡二元格局，跟我们现行的法律是分不开的。《宪法》第10条规定，城市的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留山、自留地，属于集体所有。《土地管理法》自2008年就开始修订，在《宪法》的相关规定没有改的情况下，下位法《土地管理法》的修改自然得限死。

       过去农村土地改革一直围绕土地使用权做文章，从十五年不变到30年不变，再到长期不变和长久不变，始终未能解决农村土地所有权主体比较抽象、虚化的问题，集体所有人与代理人之间权限不清晰的困境，造成农民对于土地在实际上处于集体物权的状态。村集体卖林地、土地，不是单个农户自己说了算，而是极少数村民代表举手表决，至于这些村民代表是否真正代表好了全村老百姓的差异化意见，真是问题。现在，我们国家对此的解决思路是土地确权和市场化，使农民更好地享受土地的财产性收益，较好地避开土地公有还是回到私有，这些可能颠覆性的历史错误上去。

     学法律的都知道，有份额的财产是可以抵押，可以转变为担保物权的；而另一方面，农村经济发展，又需要大量的资金来源。 于是这次十八届三中全会之后，农村宅基地抵押就成为了对农民增收天大利好的消息放了出来。其实，你们想，这本不是天经地义的嘛？早在2001年浙江湖州不是早已试点过农房抵押 、天津05年不也搞过宅基地换房计划、06年乐清市不也试点过农房抵押贷款业务、成都09年不是也出台过农村建设用地使用权、农村房屋产权和农村土地承包经营权抵押融资的政策、重庆不也搞过地票试点？有什么好称改革似的？

       你们注意到没？湖州的试点并未真正执行，而乐清的银行试点由于房管部门暂停农房抵押登记而于2008年7月被迫终止。至于其他地方的成功与否，也同样有待历史检验。一拍两合，双赢甚至三赢的事情，为什么会开展不下去呢？

      影响因素很多，我既然学习着法律，那就干什么吆喝什么？举贤不避亲，说说法律上就存在那邪恶问题。《担保法》第34条明确规定了在发包人同意的前提下的四类荒地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩）的土地使用权可以抵押，乡镇村企业的土地使用权与其上的厂房等建筑物可以一并抵押，而其余的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地所有权均不得抵押。2007年颁布的《物权法》又重申了上述观点。上述法律虽未明确表示农村房屋不能抵押，但是宅基地几乎与农房密不可分，因法律上地不随房走，在长期的实践中农房极难变现、或发挥农房土地所有权市场经济价值，农房也不能抵押。

宅基地使用权转让受让范围的限制

承前文所述，法律并未明文禁止转让宅基地使用权，但是法律对宅基地使用权转让的受让范围进行了严格限制。根据《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》第13条规定，严禁城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。所以宅基地使用权只能在农村集体经济组织范围内流转，城镇居民不得取得宅基地使用权。

各地宅基地使用权抵押的路径探索

1.

在农房上设定抵押，实现抵押权时兼及宅基地使用权。从目前各地试点采用较多的方式是，在宅基地使用权抵押管理的规范性文件中规定，以农房作为抵押物向金融机构申请贷款，在抵押人到期不能清偿债务时，可就农房连同宅基地使用权进行折价、拍卖或变卖。这种形式并没有违反土地使用权和房屋所有权共同处分的“房地一体化”原则，因为根据现行法律，“房地一体化”原则主要适用于国有土地使用权以及之上的房屋所有权。1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条和1995年《城市房地产管理法》第31条规定明确规定了房地同时抵押，但这都是针对国有土地使用权和城市房屋而言。《物权法》第82条规定规定了建筑物和乡（镇）、村企业的厂房等建筑物，农村房屋抵押也不可类推适用该条规定。因此，现行法律虽然明确禁止宅基地使用权抵押，但是在宅基地上的房屋并没有规定禁止抵押。湖州市、天台县的具体做法在规范性文件上只规定农房抵押，在实际操作中转让农房时一并转让宅基地，实现了宅基地抵押融资的“合法性”。

2.引入担保机构开展宅基地使用权抵押。其主要得做法是：农民以宅基地使用权为抵押物向银行申请贷款，担保公司就贷款合同提供担保，如果发生信贷风险，担保公司在银行承担清偿责任之后，再向农户就住宅使用权进行处理。此种做法实际上并未改变宅基地抵押的基础法律关系。但由于担保公司的介入，使银行贷款风险降低，从而有利于促成银行选择宅基地的使用权为抵押物发放贷款。广东东莞农村商业银行就主要采用这种方式，目前已发放16亿元宅基地贷款，资产质量整体健康稳健。实际上，即使个别农户无法按期偿还贷款，仍然可以通过其他方式偿还，并非要实现宅基地抵押权。

3.将宅基地使用权变更为集体建设用地使用权，再进行抵押。农村房屋凭借取得的《集体土地使用证》和《房屋所有权证》，参照城市房屋抵押登记办法，在所在地房屋登记机构进行登记。该文件绕开了宅基地使用权抵押的问题，将宅基地使用权转变为集体建设用地，从而突破了合法性的突破。但这种方法的缺陷也非常明显，因为最终无论是否按期偿还贷款，其宅基地使用权农户均丧失，且连带导致农村集体经济组织宅基地使用权的减少，有可能造成农民利益一定程度的损害。

  《物权法》第184条规定，宅基地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。《担保法》也有类似的规定。在《物权法》起草过程中，有人提出允许农民转让和抵押宅基地使用权，有利于解决农民融资难和农民增收问题。但考虑到到宅基地是农民安身立命的根本，如果农民抵押的宅基地使用权无法收回，可能限于流离失所的境地，进而影响社会稳定，因此立法者认为目前条件尚不成熟，没有采纳此种意见，但是为下一步修改法律和调整政策预留了空间。2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定 》第三章（11）建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨。建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。完善土地租赁、转让、抵押二级市场。六、健全城乡发展一体化体制机制 （20）加快构建新型农业经营体系。坚持家庭经营在农业中的基础性地位，推进家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等共同发展的农业经营方式创新。坚持农村土地集体所有权，依法维护农民土地承包经营权，发展壮大集体经济。稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。（21）赋予农民更多财产权利。保障农民集体经济组织成员权利，积极发展农民股份合作，赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权。保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。建立农村产权流转交易市场，推动农村产权流转交易公开、公正、规范运行。

十八届三中全会公报公布后，中国国际经济交流中心常务副理事长郑新立解读为，农村改革是此次改革最大的突破，送给农民三个大红包：一是土地承包经营可抵押、转让，变成农民财产性收入；二是包括宅基地在内的农民住房可抵押、可变现，去购买城市住房；三是农民土地跟国有土地同地、同权、同价。

      日前，国务院办公厅印发了《推动1亿非户籍人口在城市落户方案》(简称《方案》。紧随其后，国土资源部等五部委又研究起草了《关于建立城镇建设用地增加规模同吸纳农业转移人口落户数量挂钩机制的实施意见》(简称《实施意见》)。

　　《实施意见》中，为了提高农村土地利用效率，结合农村宅基地制度改革，允许进城落户人员在本集体经济组织内部自愿有偿退出或转让宅基地，鼓励农村土地经营权规范有序流转。

      就新出台的《实施意见》，国土资源部规划司周建春表示，出台《实施意见》是为了解决好1亿左右农业转移人口和其他常住人口在城镇定居落户的问题。

      这是一个好的开始吧。