2008年9月王某被A公司录用，与该公司签订了5年期限的劳动合同。2009年8月，该公司以王某不胜任工作为由，作出与其解除劳动合同的决定。
王某收到解除决定后，向公司表示，自己已经怀孕4个多月，根据法律规定，公司不能与其解除劳动合同。但公司认为，王某既然不胜任工作，公司就有权解除合同，而且解除决定做出之前，王某也从未向公司告知过其怀孕的事实，因此，坚持原解除决定不变。
王某不服，向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求撤销公司解除劳动合同的决定，恢复劳动关系。
【审理结果】
劳动争议仲裁委员会经过审理，认为公司以不能胜任工作为由解除与孕期女职工王某的劳动合同，已经构成违法解除劳动合同，因此，支持了王某的申诉请求，要求公司继续履行与王某之间的劳动合同，并向王某支付解除决定做出之日至劳动关系恢复之日期间的工资损失。
【律师点评】
法律对单位解除与“三期”女职工的劳动合同的规定十分严格，即除了依据《劳动合同法》第39条的规定，以任何其他理由与“三期”女职工解除劳动合同的行为都会构成违法解除劳动合同。
比如，本案中，不能胜任工作不属于《劳动合同法》第39条规定的可以解除劳动合同的情形，即便单位经过给员工调岗和做出两次不胜任工作的考核，也不能依《劳动合同法》第40条的规定与“三期”女职工解除劳动合同。如果单位解除劳动合同的行为一旦被认定为违法解除，单位就须承担相应的法律责任。
首先，如果被辞退员工不同意用人单位解除劳动合同的决定，可主张要求继续履行合同，并可主张用人单位赔偿劳动合同解除日至恢复日之间的工资损失。
其次，如果被辞退员工不要求继续履行合同，可以根据《劳动合同法》第87条的规定，要求用人单位按经济补偿金的2倍标准支付赔偿金。
最后，对于被辞退员工不要求继续履行合同的，能否主张解除日至“三期”期满的工资，实践中，各地做法不一，争议较大。
比较有代表性的是深圳的规定，《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》（2006年出台）明确，如女职工未要求继续履行劳动合同，可视为用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同，同时，用人单位应支付女职工工资至“三期”期满之日。
但2009年4月深圳出台了新的《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》，对上述问题也根据新的司法实践做出了一定的调整，根据该《指导意见》，如用人单位无法定理由解除与“三期”女职工的劳动合同，用人单位应承担的法律责任为依照《劳动合同法》第87条的规定支付经济赔偿金，因双方劳动合同已解除，用人单位应无须再支付双方解除劳动合同后女职工相关的“三期”待遇。
笔者认为，《劳动合同法》施行后，各地关于女职工不要求继续履行劳动合同，能否主张“三期”工资的审判实践已经比较趋同，即用人单位无须支付劳动合同解除日至“三期”期满的工资。
这是因为，根据劳动合同实际履行的原则，工资支付的前提条件是双方存在劳动关系，没有劳动关系就不存在支付工资一说，劳动者因不主张继续履行劳动合同，自愿放弃了自己的劳动权利，双方劳动关系解除，其要求赔偿解除劳动合同之日至哺乳期满的工资自然没有法律依据。
另外，如果员工的主张被支持的话，选择不劳动，既能获得2倍赔偿金，又有“三期”工资，试问，还有谁会选择继续履行合同呢，这种事实上鼓励不劳而获的结果与立法本意也是完全背道而驰的。
【HR应对】
1.企业单方与“三期”女职工解除劳动合同时，应十分谨慎，只有女职工存在严重过失等符合《劳动合同法》第39条规定的情形时，企业才有权解除与“三期”女职工的劳动合同。
2.无论从法律还是人性的角度，对于“三期”内的女职工给予一定的照顾都是应该提倡的。但对于以处在“三期”为由就不服从企业管理，甚至任意违纪的女职工，企业HR应有效运用《劳动合同法》第39条的规定，在岗位录用条件、规章制度和入职审查等方面做好相应规范，使得企业在依法与有过失的“三期”女职工解除劳动合同时，有章可循，避免承担违法解除的法律风险。
内容来源参考书目：《HR全程法律顾问：企业人力资源管理高效工作指南》 周丽霞著
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