法学导论七到十章
法律制定
法律制定概说
法律制定的含义与特征
含义：法律制定即立法，是有立法权的国家机关依照法定权限和程序，创制、修改、废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的专门活动，是正式表达国家意志的活动。
广义上：泛指一切有权的国家机关依法对各种规范性法律文件的“立，改，废”活动，它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定宪法和法律的活动，也包括有权的地方权力机关制定其他规范性法律文件的活动，还包括最高行政机关和有权的地方行政机关制定其他规范性法律文件的活动。
狭义上：仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动，即国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止法律这种规范性法律文件的活动。
特征：1）法律制定是有权机关表达国家意志的活动
2）法律制定是对社会成员行为进行规范性指引的活动
3）法律制定是创制、修改、废止、认可法律的专门活动
二、立法权限与立法体制
1.立法权是创制、修改、废止和认可法律的国家权力。
2.立法体制包括立法权限、立法主体、立法活动。（立法体制既包括中央同家机关和地方国家机关之间的立法权限，也包括中央国家机关之间及地方各级国家机关之间的立法权限，还涉及依法律规定享有立法权的国家机关和依授权享有立法权的国家机关之间的立法权限。）
3.中央立法与地方立法：（二元立法） 中国：一元二级体制
4.权力机关立法与行政立法：
权力机关立法：指宪法和法律规定的具有国家立法权的国家权力机关所进行的立法。 属狭义立法。
行政立法：指宪法和法律规定的由国家行政机关制定法律的活动。属广义立法。
5.职权立法与授权立法：国家机关获得立法权的方式有两种：一是根据宪法和法律的规定直接取得；二是根据其他有权机关的授权取得。
职权立法：指国家机关直接行使宪法、法律赋予的权力进行立法活动，而无须取得其他机关的授权。职权立法是一种经常性的立法活动。
授权立法：也称委任立法，指具有立法权的国家机关将自身享有的制定某项或者某类法律的权力授予行政机关或者其他机关行使，后者得以依据授权进行原本无权进行的立法活动。
三、我国的立法体制
“一元二级多层多类”的立法体制
权力机关立法
行政立法
中央
立法
全国人大（修改宪法、制定基本法律）
国务院（行政法规）
全国人大常委会（修改基本法律、制定非基本法律）
国务院部委
规
章
地方
立法
普通地方立法
经济特区立法
民族自治地方立法
省、自治区、直辖市人民政府
省自治区、直辖市人大及常委会
经济特区所在省人大及其常委会
自治区人大
设区的市、自治州人大及常委会
经济特区所在市人大及常委会
自治州、自治县人大
设区市自治州人民政府
一元立法：“一元”是指中华人民共和国是单一制国家，全国范围内只存在一个统一的、完整的法律体系。
二级立法：“二级”是指我国立法体制分中央立法和地方立法两个立法等级。
多层立法：“多层”是指不论中央立法还是地方立法均可以分成若干层次。
多类立法：“多类”是指在权力机关之外，还存在经济特区立法、民族自治地方立法以及特别行政区立法等特殊地方立法。
第二节 立法程序
立法程序即法律的制定程序，是指有权国家机关创制、修改及废止各种规范性法律文件及认可法律的法定步骤和方式。
法律制定程序
当代中国的立法程序
权力机关立法
行政立法
法律制定程序
提案
立项
起草
审议
审查
表决和通过
决定和公布
公布
立法批准程序
设区的市的地方性法规
自治州、自治县的自治法规
无
权力机关立法程序：提案、审议、表决和通过、公布。
行政立法程序：立项、起草、审查、决定和公布（总理）------总理负责制
立法监督程序
1.立法备案程序
立法备案是指规范性法律文件应当在公布后的一定期限内，由其制定或批准机关报送上级国家机关机关或者行政机关存档以备审查的程序。
目的：使上级机关全面了解立法情况，加强对立法的监督，便于备案机关进行审查，消除法律之间的效力冲突。
除狭义法律外，其他规范性法律文件的制定皆须履行立法备案程序。
2.法律效力审查程序：全国人大常委会是法律效力的最高审查机关。
3.法律的改变和撤销程序
法律的改变和撤销是一种特殊的立法活动，其特殊性在于改变和撤销不是由制定机关而是由行使更高层次立法权的机关进行的，其目的是排除法律效力的瑕疵。
第三节 立法完善
一、法律的修改和废止
法律修改：局部修改和全面修改
法律废止：废旧立新、废旧不立新
法律废止程序与法律制定程序相同，废止法律的决定同样由中华人民共和国国家主席以主席令公布。
二、规范性法律文件的系统化
规范性法律文件的系统化是对已制定的规范性法律文件进行系统的整理和归纳，使其体系化、科学化的活动。规范性法律文件的系统化是立法的进一步完善和延伸。
规范性法律文件系统化的方法：法律清理、法律汇编和法律编纂。
法律清理：有立法权的国家机关对一定时期和一定范围内的规范性法律文件进行审查、整理，确定这些规范性法律文件或存或废或修改的活动。
法律汇编：有关国家机关、社会组织或个人在法律清理的基础上，按照一定顺序将各种规范性法律文件集中进行系统编排汇集成册的活动。
法律编纂：“法典编纂”，是立法机关在法律清理和汇编的基础上，对同一法律部门的规范性法律文件进行清理、修改和补充，废除过时的规范，修改不合适的规范，创制新的规范，最终编制成内容集中完备、体例严谨统一的法典。
法律解释
1.含义：法律解释是由特定机关、组织或个人对规范性法律文件的内容和意义进行的说明。
1）法律解释是进行法律实施的必要前提；
2）法律解释是弥补立法缺陷的重要手段；
3）保证立法稳定性与灵活性相协调的需要。
2.分类：
正式解释与非正式解释
抽象解释与具体解释
事前解释与事后解释
本书解释的是一种正式的、抽象的、事前的解释，即有解释权的国家机关依据法定权限和程序对法律、法规的含义所作的具有普遍法律效力的抽象性说明。法律解释是一种附属于立法的活动。
3.法律解释体制
当代中国的法律解释体制
狭义法律解释
具体应用解释
立法解释
行政解释
司法解释
法律
全国人大常委会
国务院及部委
最高人民法院
最高人民检察院
行政法规
国务院
无
地方性法规
地方人大常委会
地方人民政府
4.立法解释、行政解释和司法解释
1）立法解释：有立法权的机关对其所制定的法律进行的有法律效力的解释。立法解释具有补充和完善立法的性质，解释与被解释的法律、法规具有同等效力。其中最重要的是全国人大常委会对法律（狭义）的解释。-----对法规、规章的解释也属于广义的立法解释。
2）行政解释：属于具体应用解释，是指由国家行政机关对不属于审判和检查工作中的法律、地方性法规的具体应用问题进行的有法律效力的解释。换言之只有当行政机关解释并非自身所制定的规范性文件时才属于行政解释，否则属于立法解释。
行政解释的类别：国务院----法律；地方人民政府-----法规
行政解释的现状：具有“实施条例”、“实施办法”、“实施细则”之类的名称。
3）司法解释：是指国家最高司法机关对审判、检查工作具体应用法律问题进行的有法律效力的解释。
分为：审判解释、检察解释和联合解释
审判解释：即最高院对人民法院在审判工作中具体应用法律的问题所作的解释。解释权来源于全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议和我国的《人民法院组织法》。
检察解释：即最高检对在检察工作中具体应用法律的问题所作的解释。解释权来源于全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议。
联合解释：两个或两个以上有具体应用解释权的国家机关就如何具体适用法律共同作出的法律解释。包括两种情形：最高院和最高检就法律适用问题共同作出的司法解释；最高院、最高检联合其他机关（主要是行政机关）共同作出的如何具体应用法律的解释。----兼具行政解释和司法解释。
地位：司法解释是通过直接拘束下级司法机关（及工作人员）来间接拘束普通社会成员的。在审理具体案件的过程中，司法解释对于司法机关和司法官员而言可以被理解为解释对象-----法律的一部分，尽管这种理解只对司法机关自身成立，但已足以影响下级司法机关、普通社会成员和其他国家机关的行为。
司法解释对行为的影响的实现途径：
1）由于最高司法国家机关对地方各级国家司法机关享有领导权和审判监督权，下级机关必须尊重上级机关的决定；
2）由于司法机关对纷争享有最终裁判权，所有普通社会成员往往也比较关注最高司法机关对法律所作的具体应用解释，并尽可能地使自己的行为符合这种解释；
3）由于司法机关（尤其是作为国家审判机关的法院）享有对纷争的最终裁判权，因此行政机关在多数情况下也乐意按照司法解释进行执法活动。
但司法解释毕竟不是一种独立的法律形式，因为不能脱离其解释的对象，对于司法机关而言，司法解释只有作为其解释对象的附属部分才能充当裁判依据，而不能脱离解释对象单独适用司法解释 。
法律执行
法律执行的概念与特征
法律执行的概念
法律实施主要有三种方式：法律执行、法律适用和法律遵守。
执法有广、狭义之分。
广义执法：指所有国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的组织及其公职人员，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。
狭义执法：仅指国家行政机关和法律授权、委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中，依照法定的职权和程序，贯彻实施法律的活动。
广狭义的区别：执法主体的不同。
法律执行的特征
特征：特定性、主动性、广泛性、强制性。
法律执行的基本原则
法律执行的基本原则是指执法主体在进行执法活动的过程中所应坚持的基本原理和准则。
法律执行的合法性原则
法律执行的合理性原则
法律执行的正当性原则
其他原则：高效便民、诚实守信、权责统一。
法律执行的体制
法律执行体制涉及的主要是执法主体及其执法权限的划分问题，即在一个国家中哪些组织或机构享有执法权的问题。
我国，从执法主体及其执法权来源角度，我国的法律执行体制由根据法律规定的行政机关的执法、根据法律授权的社会组织的执法以及行政委托的社会组织的执法三类构成。
行政机关的执法
政府的执法：中央人民政府执法和地方各级人民政府的执法。
政府工作部门的执法：国务院办公机构、国务院组成部门、国务院直属特设机构、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院直属事业单位、国务院部委管理的国家局、国务院议事协调机构。
法律授权的社会组织的执法
所谓授权执法，是指法律、法规将某些行政处罚授予非行政机关的组织行使。
特点：1）法律授权的社会组织的执法权来源于法律、法规的授权。（规章不能授权）
2）法律授权的社会组织本身不是国家行政机关组织，他们只有在行使法律所授权的执法权时才享有与行政机关相同的行政主体的地位，即以自己的名义进行执法并就其行使执法权的行为对外承担法律责任。
3）该组织具有管理公共事务的职能且必须在法定职权范围内实施行政处罚。
分类：一般的社会组织、社会团体的执法；企事业组织的执法；基层民众自治组织的执法。
行政委托的社会组织执法
接受行政委托的社会组织应具备的条件：
1）依法成立的管理公共事务的事业组织；
2）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；
3）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件进行相应的技术检查或者技术鉴定。
第九章 法律适用
第一节 法律适用的概念与特征
一、法律适用的概念
法律适用：是指国家司法机关根据法定职权和程序的要求运用法律裁判案件的专门活动，又称司法。司法是法律实施的一种重要的方式。司法权是一种判断权和裁量权。
二、法律适用的特征
司法具有独立性、中立性、程序性和终局性等特征。
法律适用的基本原则
法律适用的基本原则是指在适用活动中必须遵守的具有指导作用的基本原理与准则。
法律适用的公正性原则
1.公正是法治的生命线。法律公正有立法公正、执法公正、司法公正。
2.立法公正是前提，执法公正、司法公正是法律公正实现的途径，尤以司法公正为重。
司法公正是司法的一个综合性的最高的价值目标。司法公正包括实体公正和程序公正。
3.实体公正：第一，必须做到“法律面前人人平等”。（同案同判）；第二，必须坚持以事实为根据、以法律为准绳的原则；第三，要做到实体公正，还要尽可能地统一法律适用标准，要加强和规范司法解释和案例指导。
4.程序公正：程序公正是指司法程序本身符合公平、正义的要求，而不仅是指这种程序有助于实现司法的实体公正。概括而言主要有：程序公开、法官中立、程序参与等。程序参与是指作为一种公正的程序，程序的参与者应充分而富有意义地参与到裁判形成的过程中去。
司法机关依法独立行使职权的原则
1.司法机关依法独立行使职权是司法的特点使然，也是司法公正的必然要求。
2.西方的司法独立最低标准：1）法官的实质独立；2）身份的独立；3）整体的独立；4）内部的独立。
3.我国的司法独立内容：1）人民法院在依法行使审判权的过程中仅仅服从法律；2）外部独立；3）内部独立。
4.司法机关依法独立行使职权是司法公正的制度保障。
在这一原则下的几对关系：1）司法机关与执政党的关系；2）司法机关与权力机关的关系；3）司法机关与征服的关系；4）司法机关与其他监督力量的关系；5）司法机关内部上下级的关系以及合议庭与审委会的关系也应正确对待。
法律适用的体制
法律适用的体制，又称“司法体制”，是指由国家宪法所规定的享有国家司法权依法处理案件的专门组织机构，即司法主体行使审判权限的制度体系。
我国的司法体制主要由最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院及其审判权限行使构成。
最高院
最高院的主要职责：1）监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作；2）负责审理各类法律规定由它管辖的和它认为应当由自己审判的第一审案件；3）核准判处死刑的案件；司法解释，即对于人民法院在审判过程中如何具体应用法律、法规的问题进行解释；4）依照法律确定的职责范围，管理全国法院的司法行政工作。
最高院的主要业务机构：1）立案庭；2）刑事审判第一庭；3）刑事审判第二庭；4）民事审判第一庭；5）民事审判第二庭；6）民事审判第三庭（知识产权审判庭）；7）民事审判第四庭；8）环境资源审判庭；9）行政审判庭；10）审判监督庭；11）赔偿委员会办公室；12）执行局；13）第一巡回法庭；14）第二巡回法庭。
地方各级人民法院
地方各级人民法院分为高级人民法院（省、自治区、直辖市）、中级人民法院（在省、自治区与县之间的的行政区）和基层人民法院（县、自治县、县级市、市辖行政区）。
专门人民法院
专门人民法院是我国人民法院系统的组成部分。专门人民法院是指在某些特定部门和系统内设立的审理特定案件的法院。
《改革纲要2014-2018》中对专门法院的设立和整合提出了一些新的思路：
推动设立知识产权法院；2）改革海事案件管辖制度；3）继续推动法院管理体制改革；4）改革军事司法体制机制。
其他解纷机构：人民调解委员会、仲裁机构、公证机构
人民调解委员会：是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。当事人可以向人民调解委员会申请调解；人民调解委员会也可以主动调解。不过，当事人一方明确拒绝调解的，不得调解。经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律拘束力，当事人应当按照约定履行。
仲裁机构：仲裁是解决纠纷争议的一种重要方式。（合同纠纷、其他财产权益纠纷）。目前我国的仲裁主要有国内仲裁、涉外仲裁和劳动争议仲裁三类。仲裁委员会是常设机构。当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。仲裁实行一裁终局制度，裁决一旦作出，即发生法律效力。
公证机构：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。公证机构作出的公证书一般具有以下四种效力：证据效力、执行效力、法律效力和域外效力。
第十章 法律遵守
第一节 法律的遵守与违法
一、法律遵守的概念和意义
概念：法律的遵守，又称“守法”，是指国家机关、社会组织和公民个人依照法律的规定行使权力或权利和履行职责或义务的活动。
意义：1）法律遵守是法律实施的最主要的形式，只有大多数守法主体在心理上具备自觉守法的习惯，在行动上出于自觉自愿而不是畏惧惩罚而被动遵守，一国的法治才能实现。亚里士多德说法治乃良法和守法的结合；
遵守法律是一国公民应负的法律义务和道德义务；
遵守法律也是守法者实现自身利益的需要。
二、违法及其构成
1.违法通常指一定的组织或个人违反现行法律、法规的规定，给社会造成某种危害的行为。
2.行为是否违法，要从违法构成的角度衡量和判断。所谓违法构成，是指衡量和判断行为是否违法的一系列主客观条件。包括：主体、主观方面、客体、客观方面。
3.合法与违法的界限：合法与不合法，违法与不违法。
4.违法的种类划分：一般违法和严重违法；善良违法和恶意违法。
增强全民守法观念与预防、减少违法的发生
要制定良好的法律；
要大力开展普法教育，要让全民知法、懂法；
要严格、规范、公正、文明地执法、司法，树立法律的权威，增强法律的公信力，让全民相信法律；
4）要创造条件，要让人民守法、用法。
第二节 法律责任
法律责任是与违法密切联系的一个概念，但法律责任的承担并不都是因违法行为引起的。
法律责任的概念
法律责任是对有特定法律事实所引起的损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。
法律责任的构成
法律责任的构成是认定法律责任时所必须具备的客观要件和主观要件的总和，因此又称法律责任的构成要件。
责任主体：自然人、法人和其他社会组织；
行为：违法行为、违约行为，仅仅是法律规定应当承担责任的行为；
损害事实：人身、财产方面和精神方面；
主观过错：过错责任，故意或过失；
因果关系：行为和损害事实的因果的关系。
对于补充性的法律责任而言，通常注重的主要是主体、损害事实和因果关系三个要件。
法律责任的种类
根据承担法律责任的法律根据的性质的不同，把法律责任区分为民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任和违宪责任。
法律责任的认定与归结
法律责任的认定和归结是指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。
法律责任的认定和归结是由有关国家机关或法律、法规授权的专门机关依照法定程序进行的。
遵循原则：
责任法定原则：是指法律责任作为一种否定性的法律后果，应当由法律规范预先规定，应当承担法律责任的行为发生后应当由有权的机构按照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式依照法律程序追究责任主体的法律责任。责任法定原则否定和摒弃责任擅断、非法责罚等没有法律依据的行为，也否定和摒弃对行为人不利的溯及既往的行为。
责任与处罚相当的原则：指责任的大小、处罚的轻重应与行为的轻重相适应。具体而言：法律责任的性质与行为的性质相适应；法律责任的种类和轻重应与行为的具体社会危害性相适应；法律责任的轻重与种类一般也应与责任主体的主观恶性程度成一定的相关性。
责任自负的原则。
法律责任的承担与免除
1.承担分为主动承担与被动承担。
2.法律责任的免除是指责任主体事实上因其行为而应承担相应的法律责任，只是由于出现了法律规定的情形而免除或部分免除责任主体应当承担的法律责任。
3.免责的条件和方式：时效免责、不诉免责、自首或立功免责、补救免责、协议或意定免责、自助免责以及人道主义免责等情形。
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