司法观点: 劳动者作为用人单位的组织成员，在劳动过程中应当维护、增进而不损害用人单位的利益，这是基于劳动关系的人身性、隶属性和诚实信用原则而产生的忠实义务。诚实信用和忠实义务，是在职劳动者的法定义务，无论劳动者与用人单位有无约定，如何约定，劳动者的忠实义务均是劳动合同中的应有之意。
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小范于2016年1月1日进入海角公司，劳动合同约定工作岗位为运营经理。试用期满后月工资标准为11000元，合同期限至2018年7月31日止。
在职期间，小范与他人一起成立天涯公司，其认缴的出资额为100万元，出资比例为50%。该公司的经营范围与海角公司基本相同。
2017年7月27日，海角公司通过EMS向高新区工会发出通知工会函一份，通知工会该公司拟解除与小范的劳动合同。次日，高新区工会签收。
7月31日，海角公司通过EMS向小范发出解除劳动合同通知书，以小范在工作中违反劳动纪律，营私舞弊，利用职务便利为自己和他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与公司同类的业务，违反对公司的忠实义务，损害公司的利益为由解除与其劳动合同。8月9日，小范签收。
8月18日，小范提起仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金50000元及一个月通知解除合同的代通知金12500元。
9月26日，仲裁委作出裁决:公司于裁决书生效之日起三日内一次性支付小范赔偿金人民币44000元。
海角公司不服该仲裁裁决，诉至法院。
【一审判决】
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
依据上述条款，劳动者作为用人单位的组织成员，在劳动过程中应当维护、增进而不损害用人单位的利益，这是基于劳动关系的人身性、隶属性和诚实信用原则而产生的忠实义务。诚实信用和忠实义务，是在职劳动者的法定义务，无论劳动者与用人单位有无约定，如何约定，劳动者的忠实义务均是劳动合同中的应有之意。
本案中，小范在海角公司任运营经理期间，本应忠于职守，勤勉工作，然其却开办与公司经营范围几近相同的天涯公司，该行为显然违反了最基本的忠实义务和职业操守，属于违反竞业限制义务的行为。
关于小范提出的并无证据证明其上述行为已经给海角公司的利益造成损害的抗辩，法院认为，因小范的行为不仅构成违反忠实义务，而且具有主观故意，若须待其行为给公司造成重大损害后，公司才可以将其辞退，必然对公司不公，故针对本案此种情形，海角公司行使即时解除权不以已经造成利益重大损害为要件。
故对于小范提出的上述抗辩法院不予采纳。
综上，海角公司解除其与小范之间的劳动合同具有相应的事实和法律依据，故无须向小范支付赔偿金。
【提起上诉】
小范不服一审判决，提起上诉，上诉理由如下：
我在工作过程中始终遵守职业道德，从未有任何徇私舞弊的行为，从未做出任何伤害公司利益的事情，一审判决认定我违反最基本的忠实义务和职业操守，属于违反竞业限制义务的行为是错误的。
劳动者在一家企业工作，同时也是其他没有业务冲突的公司的股东，这一职业模式已经很普遍。公司发出的解除劳动合同通知书上的理由不符合事实。
公司提出的我违反劳动纪律、营私舞弊、利用职务便利为自己和他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与公司同类业务，违反对公司的忠实义务，损害公司的利益等主张均无相关证据予以证实。公司违法解除劳动合同，应当按照劳动合同法的规定予以赔偿。
【二审判决】
二审法院认为，本案二审的争议焦点为公司应否支付小范违法解除劳动合同的赔偿金。
本案中，小范原系公司的运营经理，其职务不同于普通员工，而是掌握公司运营商业秘密及员工培训规划等资料的重要岗位。
小范作为公司的高级管理人员，本应恪尽职守，认真履行忠实义务，不得有损害公司利益的违反竞业限制义务的行为。但小范在任职期间开办公司，该公司设立时股东有两人，小范系股东之一，认缴出资额100万元，出资比例高达50%。t'ya'w公司的经营范围与海角公司的经营范围基本一致，形成商业竞争关系。
小范上诉状中亦陈述海角公司的客户公司第三方与其中止合作协议，海角公司将面临几乎所有现场人员的离职的不利后果。虽然小范否认其参股的能风公司并非远方能源公司的供应商，但海角公司一审中提供的天涯公司商业广告材料中显示，天涯公司的合作单位包含第三方公司等十家公司，该十家公司的商业标识在天涯公司宣传材料中均有体现，小范二审中亦认可其中的联系方式与其手机号码一致。小范虽否认该商业宣传材料的来源，但其参股组建天涯公司的行为客观上造成海角公司潜在客户的流失，也对海角公司已有客户产生无形影响，致使海角公司商业机会减少，其行为属于违反基本忠实义务的行为。
因海角公司的客户来源较为单一，若坚持小范的行为给公司造成重大损害，即海角公司在客户流失、濒临破产情形下方可解除与小范的劳动合同，对海角公司而言有失公平。
综上，小范的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。二审判决如下：驳回上诉，维持原判。
案号： （2018）苏06民终752号
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