公然偷瓜是否犯罪，除了谣言，还要考虑其他构成要件

公然偷瓜是否犯罪，除了谣言，还要考虑其他构成要件

按：本文根据上海交通大学张绍谦教授最新刑法专著进行讨论分析。

近日，浙江嘉兴两个瓜农发现自己有上万斤西瓜被偷，损失惨重，当场抓住一男两女三个小偷后，对方却声称自己是听说瓜农地里的西瓜可以随便拿之后才去摘的。

根据浙江电视台教育科技频道《小强热线》栏目8日报道，浙江嘉兴陈师傅有24个西瓜大棚，可是如今被偷的只剩零星几个西瓜，西瓜被偷的还有隔壁的何师傅，何师傅有4个西瓜棚，棚里的西瓜全部被偷光。前几天夜里，陈师傅意外发现有6个人在自己瓜棚里摘瓜并抓住了一男两女3个小偷，现场缴获二三十个西瓜。何师傅介绍，对方是推着三轮车，开着小轿车来偷瓜的，况且那么多西瓜显然也不是一两趟可以完成的，“太猖狂了”。二人报警后民警赶来带走了3个小偷，可是民警之后的回复却让两个瓜农有点不太明白。瓜农报警后民警表示，这是民事，应该当事人自己调解，因为根据（摘瓜者）的说法，他们的确有可能是听信了谣言，“其行为缺少一种主观恶意，不能认定为‘盗窃’。”对此，浙江省平湖市公安局公共关系办公室副主任彭晨称，民警判定这“不算偷”是因为摘瓜者的行为缺少一种主观故意、主观恶意，因为被瓜农当场抓住的三个人口供里讲自己是听别人说这里的西瓜都是老板不要了的，可以随意摘。

本文从两个维度来观察此案：

首先，从刑事法律角度，一个行为是否过程犯罪，要分析其构成要件，笔者阅读了张绍谦教授最新著作《刑法与生活》，第一编第三讲第54-68页有关犯罪构成要件的论述。犯罪客观方面的要件，主要包括刑法所规定的危害行为、危害结果、因果关系，以及特殊的时间、地点、工具、方法、对象等等；犯罪主体要件，包括自然人和单位；犯罪主观方面的要件，张绍谦教授认为，犯罪主观方面，是指行为人对于自己所实施的危害社会的行为及其所造成的危害结果在主观上所抱的心理态度。

犯罪主观方面的内容包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪目的和动机等，它们在犯罪构成中的意义和作用并不一样。其中，犯罪故意和犯罪过失，统称为“罪过”形式，是犯罪成立的必备要件，任何犯罪要构成都必须得有犯罪故意或者犯罪过失；犯罪目的只是部分直接故意犯罪的成立要件；犯罪动机一般不是犯罪构成要件，只是重要的量刑情节。

关于犯罪故意，根据《刑法》第14条，明知自己的行为会造成危害社会的结果，希望或者放任这种危害结果发生的主观心理状态，就是犯罪故意。犯罪故意是最主要的主观罪过形式，在犯罪故意支配下实施的犯罪，就是故意犯罪。故意犯罪在现实生活中最为常见。犯罪故意有两个基本的成立要素:一是意识要素；二是意志要素。

从意识层面看，行为人在实施危害行为时，必须明知自己的危害行为会造成危害社会的结果。通俗来说，故意就是明知而故犯，明知是前提，没有“明知”，也就不可能有故犯。所谓明知，也就是已经预见自己这种行为是危害社会的行为，能够侵犯刑法保护的某一合法利益，从而能够造成危害社会的后果。具体来说，凡是刑法分则规定某一犯罪成立所要求具备的构成要件的事实，行为人行为时都应有明知。例如，对于放火罪来说，行为人得明知是在实施放火行为，能够焚烧财物，并能够造成不特定多数人死伤或者公私财产造成重大损失的严重后果；对于持有假币罪来说，必须明知假币而不及时上缴，由自己加以控制和支配。“明知的程度，即可以是十分确定的明知，即明知行为必然会造成某危害结果，也可以是概括的明知，即只是明知行为有可能会造成某种危害结果，但不是非常的确定。对于司法机关来说，“明知”要件的证明，即可能是通过确凿证据直接加以证明，比如行为人自己的交代，并由其他证据进行佐证，也可以在没有直接证据情况下，通过其他间接证据来加以推定，也就是通常所说的“应知”。例如，对于销售伪劣产品罪来说，必须证明销售伪劣产品者“明知”是伪劣产品而予以销售。但有时行为人以各种理由不承认自己明知是伪劣产品，这种情况下，司法机关就可以借助经过证据证明的其他事实来推定行为人主观是真的不知，还是不可能不知。例如，考察伪劣产品的来源是否正常出售的人与后来购入者之间的关系是否密切、伪劣产品自身的质量是否明显不合格、伪劣产品购入的价格是否明显异常购入、销售产品的行为方式是否异常，销售者从事销售此类产品行为时间的长短、此前有无销售伪劣产品的前科、劣迹，等等。只要能够判断行为人当时不可能不知道是伪劣产品，就可以认为其主观上存在“应知”，因而也就具有了“明知”

从意志层面来说，犯罪故意的成立还必须要求行为人在“明知”的基础上，具备“故犯”的要素，也就是“希望或者放任这种危害结果的发生”，即对自己行为会造成的危害社会结果抱着希望或者放任的心理态度。希望，就是积极的追求，危害结果发生是符合本意的，不发生则是违背本意的，体现了犯罪意志的坚定性；放任，则是在明知行为可能发生危害结果的情况下，虽然不是追求、不是希望这种结果发生，但也无意避免，而是抱着一种无所谓的心理，听之任之，顺其自然，放任自流，无论危害结果是否实际发生，均不违背其本意。虽然行为人不追求这种危害结果，但心理上还是能够容忍这种结果的发生。正是这种能够容忍危害结果发生的心理态度，使行为人的主观恶性、反社会态度与希望危害结果发生并无本质区别，因而刑法将“放任”与“希望”并列，都归入犯罪故意的意志因素范围。依希望”还是“放任”这两种意志因素的不同，刑法理论将犯罪故意区别为犯罪直接故意和犯罪间接故意。在两种犯罪故意支配下的犯罪行为，都属于故意犯罪。当然，具有这两种不同犯罪故意的行为人，在主观恶性和反社会性方面通常还是有所差异的，因而量刑时一般也会有所区别。

根据张绍谦教授的理论关系，结合刑法对“盗窃罪”的规定，笔者认为本案“偷瓜者”是否构成犯罪，重点考量其行为时是否“明知”，要结合其行为的时间、地点、工具、人数、与瓜主关系等等，如果是有足够的证据证明，有谣言说可以随便摘，这种谣言是口口相传，还是有文字痕迹证明，在谣言的诱惑下，在大白天去摘西瓜，如果瓜地也没有看护人（新闻报道中没有说瓜主是否尽到看护义务，这么大面积的瓜棚和较大数量西瓜被盗又无人看管，这是本案的疑点和重要焦点之一），客观上让行为人更加确信谣言的正确性，摘取了西瓜后也没有人阻拦，这样的情况下行为者没有犯罪的故意，没有张绍谦教授所说的“罪过”形式，因此不构成犯罪。

如果，行为人是在夜幕降临，故意自己制造谣言，或者让别人放风说“此瓜随便摘”，或者在案发后编造谣言，行为过程中，故意绕开瓜主视线，并且各有分工，分别负责放哨、摘瓜、包装、运输、销售等等，明显存在“罪过”形式，而且是故意犯罪。

其次，笔者从刑法和生活的角度来分析，该案是否追究行为者刑事责任，这还是一个社会问题，刑法什么时候、怎样介入到生活当中，除了从犯罪构成分析外，还要看其是否有其他的救济途径，比如民事、行政等。笔者没有看到案件材料，也没有到达事发现场，只能根据新闻报道进行多维度分析判断，假设瓜主没有尽到看护义务，行为者又听信谣言，其行为不存在罪过形式，而损失的瓜又可以量化计算，完全可以通过民事的方式来解决。

笔者需要强调一点的是，根据“谁主张，谁举证”的原则，行为者应当举证证明谣言的出处，如果证明不了，在不构成刑事责任的情况下，可以根据《治安管理处罚法》进行处罚；如果确实存在造谣者，该造谣者除了承担连带赔偿责任外，还应当承担相应的行政、刑事责任。如果该造谣者就是行为人自己，则本案构成盗窃罪是毫无疑问的。

最后，有一个问题，就是如果应当立案但公安机关不予立案的，当事人可以通过到检察院申请法律监督。《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十七条规定：人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。

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