作者 | 邓永泉
来源 | 裁判判（公众号:CPP-ARBITRATION）
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《商事仲裁实务解构》
识别抗辩属性，促成双方交锋，保障仲裁权利
申请人要预见被申请人的抗辩事由，提前做好准备，才能最大限度实现自己的请求。被申请人要针对仲裁请求提出抗辩，才能有效对抗申请人的请求权，最大限度维护自己的利益。仲裁庭要准确识别被申请人抗辩事由的法律属性，才能促使双方交锋，保障当事人的仲裁权利，全面查明案情，避免裁决突袭，提升当事人公正感受。
一、仲裁抗辩事由的类型
仲裁抗辩事由可以分为程序抗辩和实体抗辩。程序抗辩事由主要是管辖权抗辩，即被申请人主张仲裁机构对案件没有管辖权；还有的观点认为否定对方证据也属于程序抗辩。实体抗辩事由可以分为事实抗辩和权利抗辩两大类。
事实抗辩包括权利未发生抗辩（又称权利障碍抗辩）和权利消灭抗辩（又称权利毁灭抗辩）。权利未发生抗辩是被申请人基于某种特殊事实主张申请人的请求权从来没有发生。权利消灭抗辩是被申请人基于某种事实主张申请人的请求权虽发生，但已经消灭。二者实际上都是以请求权不存在为基础的抗辩。
权利抗辩，即抗辩权，又称权利受制抗辩。权利抗辩是阻却请求权的行使，不同程度地阻碍请求权的实现，但并不否定请求权的存在。权利抗辩的抗辩权分为永久抗辩权和一时抗辩权。永久抗辩权又称排除性抗辩权，可以长期阻止请求权行使效力，即该抗辩权的行使永久排除请求权的行使，主要是消灭时效抗辩权。一时抗辩权又称为延期抗辩权，只能暂时阻止请求权行使效力，即请求权仅能一时不能行使，例如同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权和先诉抗辩权等。
区分事实抗辩与权利抗辩的关键标准在于被申请人是否否认请求权的存在。事实抗辩是被申请人通过否认申请人请求权的存在来拒绝给付；权利抗辩是被申请人在承认申请人请求权的情况下，行使对抗请求权的权利来拒绝给付。
事实抗辩与权利抗辩的效力稳定性不同，抗辩成功的法律效力也不同。事实抗辩可以使请求权不发生或在发生后被消灭，在抗辩事由存在的情况下，即使债务人已经履行给付，一般情况下也可以要求返还；例如，债务人已经履行，但随后合同被确认为无效，债务人可以要求返还；在案中抗辩成功的情况下，如果被申请人在案后仍然履行给付，一般情况下也可以要求返还；例如，被申请人已经清偿债务，其以此抗辩成功，但随后又再次履行给付，被申请人可以要求返还。权利抗辩仅使被申请人可以拒绝给付，但请求权依然存在。如果被申请人仍然履行给付，履行后不得请求返还。例如，债权已经超过仲裁时效，债务人自愿履行的，不得要求返还；在以超过仲裁时效抗辩成功的情况下，如果被申请人在案后仍然履行给付，被申请人亦不得要求返还。
事实抗辩是基于一种事实，其存在与否属于客观情况，无论被申请人是否提出抗辩，都不受影响。权利抗辩是被申请人以自己的权利进行抗辩，被申请人可以自行决定是否行使。事实抗辩直接影响申请人的请求权是否存在，权利抗辩则不会消灭请求权。因此，仲裁庭对权利抗辩应采取更加谦抑审慎的态度。
二、被申请人常用的实体抗辩事由
（一）事实抗辩
1. 权利未发生
（1）合同不成立，包括合同根本不存在、虚假合同的情形
（2）合同无效，包括效力待定但最终没有确认的情形
（3）合同未生效，包括附条件生效、附期限生效的情形
（4）合同性质名实不符
（5）权利要件缺陷
权利要件缺陷是指因缺乏某一或某几个要件，请求权不成立。例如，催告是合同法第94条“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”规定的解除权的要件之一，没有该要件，当事人就无权要求解除合同。再例如，股权投资协议中的对赌条款约定，创始股东未完成业绩承诺，投资人有权要求创始股东按照约定条件回购标的股权；由此，在业绩承诺完成期限届满之前，投资人无权要求创始股东回购。
2. 权利消灭
（1）撤销合同
撤销合同属于形成权，且只能公力行使。被申请人既可以提起反请求，请求仲裁庭裁决撤销合同，也可以主张合同可撤销，以此抗辩申请人的请求权。若被申请人提起反请求且请求成立，仲裁庭就可以裁决撤销合同，同时驳回本请求。若被申请人仅以合同可撤销进行抗辩且主张成立，仲裁庭只能认定合同可撤销并驳回申请人的请求，而不能像法院那样直接裁决撤销合同。二者在既判力上可能存在一定的区别：支持撤销合同反请求的裁决属于裁决主文内容，具有既判力；对合同可撤销抗辩的认定属于仲裁庭意见中的裁决理由部分，是否具有既判力容易产生争议。
（2）合同已被解除
解除合同属于形成权，既可自力行使，也可公力行使。若被申请人在案前已经向申请人主张解除合同，被申请人在仲裁中就可以合同已被解除进行抗辩，仲裁庭对其抗辩是否成立作出认定。若被申请人在案前没有向申请人主张解除合同，而在仲裁中要求解除合同，为了一揽子解决双方之间的争议，被申请人就须提起反请求。
（3）清偿
（4）抵销
（5）提存
（6）混同
（7）抵充
（8）免除
（9）减价
减价属于形成权，既可自力行使，也可公力行使。若被申请人在案前已经向申请人主张减价，被申请人在仲裁中就可以此进行抗辩，仲裁庭对其抗辩是否成立作出认定。若被申请人在案前没有向申请人主张减价，而在仲裁中要求减价，为了避免讼累，被申请人无须提起反请求，仲裁庭可将其作为抗辩对待。
（10）权利丧失
例如，股权期权协议约定，员工离职后就不再享有期权。若员工在离职后提起仲裁要求行使期权，请求裁决股东将标的股权过户，股东就可以此抗辩。
（二）权利抗辩
（1）不能要求履行
若申请人请求裁决被申请人履行非金钱债务的合同义务，但存在合同法第110条规定的不能要求履行的情形，被申请人就可以此抗辩。
（2）不可抗力
（3）不安抗辩
（4）先履行抗辩
（5）同时履行抗辩
（6）先诉抗辩
（7）权利负担
（8）行权方式
若形成权只能公力行使，而申请人却自力行使并提起仲裁请求确认形成权的行使效果，被申请人就可以此抗辩尚未产生形成权的行使效果。
（9）已超过效力期间，包括除斥期间、仲裁时效
（10）留置
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