导读
商业秘密保护，实践中存在举证难的问题，根本原因之一在权利主体无法充分举证涉案商业信息或技术信息符合商业秘密的全部构成要件，为加强企业商业秘密的管理，可导入企业知识产权管理体系，再结合新技术手段，如时间戳技术，可以实现商业秘密的全方位保护。
一、商业秘密保护的举证问题
商业秘密的保护有行政保护、民事保护以及刑事保护三条途径，行政保护的主要法律法规依据为《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（修订）》，民事保护的主要法律法规依据为《中华人民共和国反不正当竞争法》，《中华人民共和国合同法》；刑事保护的主要法律法规依据为《中华人民共和国刑法（修订）》。此外，涉及商业秘密的法律法规还有：《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国进出口商品检验法》《中华人民共和国律师法》《中华人民共和国促进科技成果转化法》等等。在2017年10月1日施行的《中华人民共和国民法总则》中，商业秘密正式被确立为一项知识产权的保护客体；因此，从国家立法层面，对商业秘密的保护越来越重视。
2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“新反法”）第九条第三款对商业秘密的定义为：是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息；而2018年1月1日之前施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“旧反法”）第十条第三款对商业秘密的定义为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
即新反法和旧反法的最主要区别在于：新反法将旧反法中的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的构成要件修改为“具有商业价值”。 与旧反法对应的司法解释：《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条分别通过定义或列举的方式，分别界定了什么是“不为公众所知悉”、“能为权利人带来经济利益、具有实用性”、“采取保密措施”。在旧反法视野下，有的学者认为商业秘密可以归纳为如下的四个构成要件：秘密性、实用性、价值性和管理性[1,2]；有的学者认为商业秘密可以归纳为以下四个构成要件：实用性、价值性、秘密性、新颖性[3]；有的学者则认为商业秘密可以归纳为以下四个构成要件：秘密性、时间无限性、价值性和实用性[4]；另外，有的学者认为商业秘密可以归纳为以下五个构成要件：秘密性、新颖性、实用性、价值性和管理性[5]；还有学者认为，商业秘密可以归纳为三个构成要件：非公知性（新颖性）、经济性和保密性[6]；即从现在的学术界来看，对商业秘密构成要件的认识，众说不一，有三要件说，四要件说，也有五要件说。而直接从法条本身来探讨，旧反法视野下的商业秘密构成要件为：“不为公众所知悉”，“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，“采取保密措施”；新反法视野下的商业秘密构成要件为：“不为公众所知悉”、“具有商业价值”、“采取相应保密措施”。
由于新反法施行不多久，本文主要还是结合旧反法下的司法判例，来分析商业秘密的举证问题。
（1）“不为公众所知悉”的构成要件
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条通过列举的方式，界定了六类“不构成不为公众所知悉”的情形，基本可以概括为“一般常识、行业惯例”、“观察产品可得”、“从其他公开渠道可以获得或容易获得”、“已经披露”等。
杭州彼爱琪电器有限公司与金华市金磐开发区奥凯电器厂、李慢来等侵犯商业秘密纠纷二审案件中（（2011）浙知终字第207号），判决书给出如下的事实认定：BH-0.66系列电流互感器产品由塑料外壳、内部铁芯及环绕于铁芯上的若干匝漆包金属线组成……，拆卸外壳能够完全清楚地展现产品的内部物理结构，产品的外包装上同时明确标有产品的型号、额定负荷、准确级、穿芯匝数等详细信息；鉴定人员在接受法庭质询时亦表示二次绕组的线径规格可以通过对产品的拆卸、观察、测量和分析获得；彼爱琪公司亦明确表示，其公司早在唐仕娟、李慢来离职前六年已将BH-0.66系列电流互感器产品公开生产销售。
即由于权利人所主张的技术信息属于“该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得、该信息从其他公开渠道可以获得”等情形而使得该技术信息不符合“不为公众所知悉”的构成要件，该技术信息不构成商业秘密，因此，二审撤销一审判决，驳回彼爱琪公司的诉讼请求。
上诉人斯奔科医疗有限公司、雅格士（厦门）塑胶制品有限公司因与被上诉人福建省晋江市博灿鞋业有限公司侵害商业秘密纠纷二审案件中（（2009）闽民终字第344号），二审判决书给出如下的事实认定：“双流道双浇口设计”的技术信息，已见之于早前的相关公开出版物，不构成商业秘密。并且厦门市模具行业协会及其技术委员会也认定“双流道双浇口设计”属于公开的专业设计常识。即如果权利主体的技术信息或商业信息已经通过公开出版物公开，或者可以从其他公开途径获得（例如博客），则这样的技术信息或商业信息是不符合“不为公众知悉”这一构成要件的。
从上述案例不难看出，权利人主张“商业信息”或“技术信息”为商业秘密，“不为公众知悉”是前置条件之一，如果“商业信息”或“技术信息”为一般常识或行业惯例，或者所依赖的载体进入市场后，通过拆卸，测量，观察，分析该载体便很容易获得该技术信息，或者该技术信息或商业信息已经存在于在先的公开出版物或通过展览会等形式已经公开，或者可以从其他公开渠道容易获得等，则会使得这样的“商业信息”或“技术信息”不具备“不为公众所知悉”的构成要件而不构成商业秘密。
（2）“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的构成要件
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条指出“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势，则应当认定为“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
上诉人斯奔科医疗有限公司、雅格士（厦门）塑胶制品有限公司（因与被上诉人福建省晋江市博灿鞋业有限公司侵害商业秘密纠纷二审案件中（（2009）闽民终字第344号），判决书给出如下的事实认定：发泡材料对于刚脱模的鞋垫产品不是一种必不可少的降温冷却材料，主要起存放产品的作用，其不具有现实的或者潜在的商业价值，不能为使用人带来竞争优势，即不具有“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的法定条件。
苏振伟、李长庆侵害商业秘密纠纷二审案件中（（2017）豫民终714号），判决书给出如下的事实认定：关于宇通客车公司涉案客户名单是否属于商业秘密的问题，宇通客车公司通过建立其400呼叫系统，获取到相关客户的信息，其中的部分客户经沟通联系，最终能转化为现实的商业交易，能为宇通客车公司带来经济利益，故涉案客户名单具有实用性。
房树磊、珠海矽微电子科技有限公司侵害技术秘密纠纷二审案件（（2016）粤民终770号），二审判决书给出了如下的事实认定：欧比特公司的1553BIP核具有实用性，能为欧比特公司带来经济利益，鉴定机构在对1553BIP核进行非公知性判断时，鉴定该IP核的源代码能够通过逻辑综合并进行版图布局布线，可应用于集成电路芯片的生产，欧比特公司与中国航天科技集团公司一院十二所等签订的《技术开发合同书》及发票均证实1553B总线控制器IP核技术具有实用性，可以通过转让、许可使用等方式为欧比特公司带来经济利益。
从上述案例不难看出，从“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的构成要件来看，最根本的本质在于权利人因掌握商业秘密而获得或保持了竞争优势；实践中，往往通过商业信息或技术信息的用途，目的等进行分析判断，如果用途和目的仅仅在于常见的功能性作用，可替代性强，则这样的商业信息或技术信息往往不能为权利人带来竞争优势，则当然达不到“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的标准；反之，如果该商业信息或技术信息最终可以转化为现实的商业交易，为权利主体带来经济利益，或者该种信息可用于核心产品的生产或研发，或通过技术交易，转让，许可等直接获取利益；或者该种商业信息，技术信息可以为权利人降低成本，缩短经营决策时间等，则往往权利人会因掌握该种信息而保持竞争优势，从而符合“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的标准。
（3）“采取保密措施”的构成要件
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条通过定义+列举的形式说明了“保密措施”，实践中，权利人往往通过涉密信息清单、涉密人员清单、涉密场地（如试验室，厂房，车间）限制参访标识，电脑上密码，采用加密打印机，和员工或供应商签订保密协议，将相关商业秘密文件锁在特定的储物柜中等方式实现保密措施。司法解释第十一条明确说明采取（一）-（七）等方式之一，即认定权利人采取了保密措施，从“保密措施”这一构成要件来看，法律对权利人的要求并非是要做到万无一失，只要经营者有保密的主观意图，同时采取了合理保护措施即可。
广东泓利机器有限公司与广东顺德立信精密机械有限公司、熊成刚等侵害商业秘密纠纷一案，最高院对一二审法院关于泓利公司主张的证据14技术图纸所包含的整体技术信息及其表达的技术方案构成商业秘密，给予了支持（（2016）最高法民申2460号），具体的，关于泓利公司是否采取了保密措施，一二审法院认为，泓利公司提交的《复印管理规定》《公司技术图纸资料管理制度》对制定管理制度的目的、内容（公司技术资料的发放及适用范围、保管、借阅、复制、回收）、部门相应职责以及罚则等作了详细规定；泓利公司与相应员工签订的《劳动合同补充协议》中明确了保密期限、竞业禁止及罚则；相应图纸上盖有某年某月某日“内部用图”印鉴。
即，在商业秘密的纠纷案件中，关于“采取保密措施”这一构成要件，如果权利主体通过限定涉密信息知悉范围，对涉密信息载体采取相关防范措施，加保密标志，采用密码或代码，或和员工签订保密协议或竞业限制协议，对涉密场地进行标识等，往往可以使得相关的商业信息或技术信息达到采取合理的“保密措施”这一标准。
综上所述，在商业秘密纠纷案件中，由于要证明商业信息或技术信息同时符合“不为公众所知悉”“能为权利人带来经济利益、具有实用性”“采取保密措施”的构成要件，同时还要充分证明涉案商业信息或技术信息的权利归属，侵权人是否接触相关的商业秘密，是否构成实质性相似，是否具有合法来源等等。因此，在证据链上，缺少任一个环节，则负有证明责任的一方会由于举证不能而承担不利的诉讼结果，这也是商业秘密纠纷案件中，存在的举证难问题的根本原因。
二、新《反不正当竞争法》视野下的商业秘密
2017年11月4日，十二届全国人大常委会表决通过了新修订的反不正当竞争法，新修订的反不正当竞争法于2018年1月1日起施行[7]。
关于商业秘密，如前所述，新反法将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的构成要件修改为了“具有商业价值”的构成要件。这一修改，简化了商业秘密的构成要件，同时，原本可能不符合“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的技术信息或商业信息在新反法的视野下，依然可能具备商业价值。
试举一例：在航空航天的高精尖技术领域，合金材料的技术突破往往在于材料的制备工艺、材料配比方面的突破。配方、工艺的不断探索、优化，一定伴随着大量的失败，这些失败的工艺、配方、数据表征，很难界定为“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，但是，失败是成功之母，前一千次的失败往往为第一千零一次的成功做铺垫，这些失败的方案往往为正确的方向指明了道路，因此，在实践中，这些“负面”的技术信息或商业信息应当被认定为具有商业价值，法条的这一修改顺应了时代的变化要求。
从举证的角度来讲，可以预见：“商业价值”这一构成要件依然要求权利人进行充分举证，即需要举证说明权利人所掌握的技术信息或商业信息能为自身带来竞争优势，降低成本，缩短经营决策时间，或者能为获得最终具有经济价值的技术成果或商业模式做好方向指引或铺垫等等。
三、企业知识产权管理体系建设对商业秘密保护的作用
《企业知识产权管理规范》（GB/T 29490-2013）[8]由国家知识产权局起草制定，国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会批准颁布，是我国首部企业知识产权管理国家标准。从企业商业秘密的保护角度来讲，该标准进行了很好的规制，贯彻该标准，建立企业知识产权管理体系，能够很好地维护企业的商业秘密，从标准来看，与商业秘密管理直接相关或间接相关的条款分别见诸于：6.1.3 人事合同、6.1.4入职、6.1.5 离职、7.5 合同管理、7.6 保密、8.3 采购。
从人事合同来看，标准6.1.3条款进行了规定。劳动合同或劳务合同是企业主体和员工两个平等民事主体之间签订的，遵循意思自治，通过对权属和保密方面的一致约定，可以最大限度的保障员工和企业双方的利益，明确权利义务边界，使得员工可以清晰认识自己在哪些环节具有保密的义务，例如深度市场信息，财务信息，核心的工程技术信息例如图纸，工艺，配方等，这些不可对外宣传或泄漏，否则侵权人将承担相应的法律责任，而作为企业一方，由于明确了员工的权利义务边界，和员工签署了相关的保密条款或竞业限制协议，相当于在采取合理保密措施方面做好了相关的准备工作，则一旦发生商业秘密纠纷案件，会处于有利地位。
从人事工作方面的入职管理来看，标准6.1.4条款进行了规定。例如，一销售工程师从同行A公司跳槽到B公司，其在A公司工作期间，积累了相应的客户名单，甚至客户交易习惯，客户关键联系人的职位，生日，个人爱好，家庭状况等需要进行深度市场挖掘的商业信息，这些信息由于不能通过公开渠道获取或轻易获取，具备“不为公众知悉”的构成要件；这些商业信息又可以转化为现实的商业交易，实现经济利益，因此，这些商业信息也具备“能为权利人带来经济利益、具有实用性”的构成要件；如果A公司又采取了合理的保密措施，例如和该销售工程师签订了保密协议与竞业限制协议；针对该商业信息的查阅，获取，复制，维护等进行了严格的制度规定；又在该商业信息的纸质件上加盖了“A公司保密资料”等印鉴，则该类信息符合商业秘密的构成要件，属于A公司的商业秘密，且该销售工程师对该商业秘密负有保密义务，B公司在员工入职前，不对这些情况进行适当的背景调查，忽略、默许甚至利用该名销售工程师从A公司带来的商业秘密，则涉嫌侵犯A公司的商业秘密，违反了反不正当竞争法的规定，甚至会触犯刑法的规定，极易卷入相关的法律诉讼中，惹来麻烦。因此，在企业知识产权管理体系的建设过程中，按照标准6.1.4条款的要求，对入职员工进行相关的知识产权背景调查，例如通过和上家公司的相关负责人进行沟通，全面了解入职员工的工作态度，积极性，是否存在窃取上家公司商业秘密，是否和上家公司存在纠纷等情况进行全面了解，有助于规避由于员工入职缺乏背景调查带来的麻烦，另外，对于与知识产权工作关系相关度高的岗位，例如研发岗位的员工等，应当要签署知识产权声明文件，承诺对上一家公司或其他任何第三方单位负有保守商业秘密义务；承诺与其他任何公司不存在劳动合同关系，且入职本公司不会违反上一家公司的竞业限制协议等；通过声明，最大程度的规避因入职带来的知识产权风险。
在离职管理环节，标准6.1.5条款进行了规定。员工的离职，不仅是人才的流失，往往也会带走相应的技术信息或商业信息，在员工离职时，需要进行知识产权事项的提醒，例如提醒员工不能带走企业的商业秘密，针对核心知识产权员工离职时，应签署离职知识产权协议（或执行竞业限制协议），约定该名员工对于本公司的商业秘密的保密义务，在发生商业秘密纠纷案件时，员工离职所签署的协议往往可以和其他证据相结合，利于权利主体的维权。
从合同管理方面来看，标准7.5 b）条款进行了规定。企业对外委托知识产权业务，例如专利申请，一般的服务流程为：签订委托合同、保密协议后，企业提供交底资料给到代理公司进行检索、撰写等服务，在双方确定稿件后，进行申请文件的提交，知识产权代理公司进行申请全过程的监控，如果企业不与知识产权代理公司进行知识产权权属和保密等内容的约定，则技术信息或商业信息在流失，甚至被窃取后，极难维权。企业在建立知识产权管理体系的过程中，应该按照标准7.5 b）条款的要求，在对外委托进行检索分析、预警导航、专利申请代理、商标注册代理、企业管理咨询等业务合作过程中，应该签订正式的书面合同，约定权属、保密等方面的内容，并将合同文件作为密级文件，纳入到体系的管理监控过程中。
从保密方面来看，7.6 a)-d)条款从人员、设备、信息、区域四个方面规定了企业需要进行相关的保密管控。按照标准的要求，企业在知识产权管理体系的建设过程中，针对涉密人员的保密管理，可以通过保密协议，劳动合同以及涉密人员清单等，约定员工的保密义务，保密等级，接触权限等；针对涉密设备的保密管理，可以通过涉密设备清单对涉密设备的使用目的，人员和方式进行列明，采用特定的涉密设备，例如加密打印机，加密复印机；在特定设备上采取特定的保密措施，例如：针对电脑设定登录密码，电脑封堵U盘插口，撤掉光驱等；针对涉密信息的管理，可以通过涉密信息清单，规定涉密信息的保密等级，例如规定“工程图纸，设计图纸，配方，工艺，模型”为秘密等级，并且限定该秘密信息的保密期限为50年，查阅该信息需要经过部门主管审查以及总经理批准，在传递方式上，采取申请，审批，现场查阅，及时归还的方式进行；当然，除了纸件作为载体的保密信息，现代化企业也有大量的涉密电子信息，针对电子信息，电子文件可以进行加密处理，通过远端服务器保管，分散终端电脑仅设置阅读权限，无修改和拷贝权限，另外，将企业局域网与外网隔离，避免被黑客攻击窃取资料。在销毁相关秘密信息时，采用主管，经理或相关负责人在场监督，碎纸机碎纸的方式进行。针对涉密区域的管控，可以通过区域的标识，门禁等方式实现保密管控。通过在涉密人员、涉密设备、涉密信息、涉密区域四个方面，做好相应的程序管控，制度规定，可追溯性的表单记录，可以有效避免企业商业秘密的流失或泄漏。
从采购方面来看，8.3 b）条款进行了相关的规定。企业在知识产权管理体系的建设过程中，对供方信息包括供应商名单，供应商考核办法，供应商管理规定，供应商对点联系人，遴选供应商的招投标管理办法，进货渠道等商业信息要进行严格管控，这些信息并不能轻易获得，往往是企业经过多年经营积淀下来的信息，这些信息可以减少企业的经营成本，为企业赢得竞争优势，具有商业价值，如果不采取保密措施，则很容易泄密，例如由于员工离职后加入同业竞争的公司，导致这些商业信息流失或泄漏，从而造成本公司的商业竞争优势大大降低。如果按照标准要求，实施了相应的保密措施和管理工作，则可以最大程度的降低商业秘密的流失和由此带来的风险。
总之，如果企业按照《企业知识产权管理规范》（GB/T 29490-2013）这个国家标准，建立了相应的知识产权管理体系，一可以大大降低企业商业秘密的泄露风险，二是即使发生商业秘密的泄漏，由于前期通过程序文件管控，制度文件规定，通过表单形成了可追溯的记录，通过涉密文件的密级标识，和员工签订的保密协议，竞业限制协议等方式“固定”了相关的证据，后期在诉讼维权过程中，可以占据有利地位。
四、可信时间戳与数字证书在知识产权管理体系建设以及商业秘密保护中的应用
目前，时间戳技术[9]在知识产权诉讼维权领域中的应用，主要集中在著作权、等领域的纠纷方面，例如（2016）京73民终147号，（2015）苏知民终字第00265号，（2013）浙杭知终字第192号；时间戳技术相当于给作品一个电子出生证，有了电子出生证，也就能从一个方面证明作品的作者，将时间戳技术结合其他证据，形成证据链，可以有效地证明作品的著作权归属和原始内容，如深圳市玩家文化传播有限公司与广州网易计算机系统有限公司著作权侵权纠纷一案中（（2013）穗中法知民终字第1234号），二审判决书中，做了如下的事实认定：“玩家公司为证明其为涉案作品的著作权人，向原审法院提交了涉案图片的数码底片和正片、时间戳证书、摄影师和模特出具的声明和肖像授权书，前述证据若单独应用，均不足以证明玩家公司享有涉案图片的著作权，但玩家公司综合提交的这些证据，能够形成一个完整的证据链，……原审法院认定玩家公司是涉案图片的合法著作权人正确。”即时间戳技术在著作权纠纷案件中，往往可以结合作品原件、底稿、设计手稿、图片底片、正片等证据，形成完整的证据链，用以证明作品的作者，非常有用。
在企业知识产权管理体系的建设过程中，可以考虑同步引入时间戳技术，例如在识别相应的保密信息并加以合理保密措施同时，可以同步将重要的商业秘密文件例如配方、工程图纸、工艺参数、营销计划书、供应商名单、客户名单等上传至时间戳服务中心，申请时间戳后，可下载时间戳证书和时间戳认证证书，时间戳证书可证明电子文件的内容完整性，自申请时间戳开始，内容没有被修改，时间戳认证证书记载了源文件通过时间戳验证后的内容。通过知识产权管理体系的建设，结合时间戳技术的应用，非常利于形成完整的证据链，明确商业秘密的权利主体，并使得相应的商业信息或技术信息符合“不为公众所知悉”“具有商业价值”、“采取相应保密措施”的构成要件，同时可以有效证明侵权人接触了该商业秘密，在发生商业秘密纠纷时，可有效地举证和维权。
参考文献
[1] 王奎,美中商业秘密内涵的思考[J],政法论坛:中国政法大学学报,2007,25 (3) :101-105.
[2] 郑雅方,商业秘密内涵探讨[J],改革与开放, 2012 (8) :21-21.
[3] 邱平荣, 浅议商业秘密构成要件[J], 财贸研究, 2000 (6) :58-61.
[4] 杜杨,陈金锦, 浅析我国商业秘密之保护[J], 商场现代化, 2007 (21) :279-280.
[5] 崔金路,王学兴, 浅谈商业秘密的构成要件[J], 重庆文理学院学报,2005,4(3) :39-42.
[6] 汪建斌, 从一件司法鉴定案例引发的对商业秘密三要件的理解[J], 电子知识产权, 2011 (12) :92-94.
[7] http://news.xinhuanet.com/mrdx/2017-11/05/c_136728919.htm,2018年01月14日访问.
[8] GB/T 29490-2013,企业知识产权管理规范[S].北京:中国标准出版社，2013.
[9] http://www.tsa.cn/html/index.html,2018年01月14日访问.
（作者：胡辉 嘉权专利商标事务所）
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