与疫苗有关的案件裁判规则

作者｜五花马

疫苗事件不断发酵，“疫苗”引起人们诸多关注。整理数例与“疫苗”有关的案件，其中有的涉及生产者、销售者责任，有的涉及使用人责任，以及相应损害赔偿责任的承担，归纳相关裁判规则，供参考借鉴。

●疫苗裁判规则1

１．案件：王宝成犯非法经营刑事二审判决书

来源：中国裁判文书网

裁判要旨：疫苗经营需符合国家专门许可制度。

案件概述：2013年3月至2015年5月，上诉人王宝成在担任陕西益德生物药业有限公司（以下简称益德公司）业务员期间，违反法律规定，在未查询对方是否具有疫苗进购资质的情况下，以个人名义从北京科兴生物制品有限公司（以下简称科兴公司）的谭波、刘海鹏、许丹锋（均已判刑）处获取疫苗，向没有疫苗经营资质的庞红卫（已判刑）等人出售，并通过其个人银行账户将疫苗销售款共计人民币1475290元转入谭波、刘海鹏、许丹锋个人账户。期间，王宝成还从不具备疫苗经营资质的庞红卫处非法购进疫苗，并通过其个人账户向庞红卫个人账户支付人民币244450元，后王宝成将上述疫苗对外销售，其中销售给不具备疫苗经营资质的陆波价值25040元的疫苗。综上，王宝成非法经营的数额共计人民币1719740元，非法获利30000元。

裁判原文：本院认为，上诉人王宝成违反国家疫苗经营许可制度的规定，非法从他人处获取疫苗并向不具有进购资质的人员销售疫苗，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。对于王宝成的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、益德公司是科兴公司的区域代理商，其销售的疫苗直接来自于北京科兴公司，谭波、刘海鹏、许丹锋未按相关规定，私自将疫苗交由王宝成个人进行贩卖，后王宝成以个人名义将疫苗销售款通过其个人账户转给谭波等人，该行为并非公司之间的调货，而是王宝成的个人销售行为；2、王宝成以个人名义从谭波、刘海鹏、许丹锋处进购的疫苗缺少发票、随货同行单等必备手续，且其并未通过益德公司疫苗销售系统正常销售涉案疫苗，而是销售给了不具有疫苗经营资质的庞红卫等人，其行为违反了国家对药品的专营法律法规，情节特别严重，构成非法经营罪；3、根据同案犯谭波、刘海鹏、许丹锋供述，除谭波与王宝成有15万元借贷关系外，他们与王宝成只有疫苗买卖关系，并无其它经济往来，三人的供述与王宝成在侦查阶段的供述一致，可以相互印证，足以证明王宝成与谭波等三人的140余万元银行交易均为非法经营疫苗款项。

2．案件：江苏省南通市人民检察院诉申东兰生产、销售假药，赵玉侠等销售假药二审案

来源：中国裁判文书网

裁判要旨：故意生产、销售假疫苗可构成生产、销售假药罪。

案件概述：被告人申东兰分别从单丽等人处购得假冒上海莱士血液制品股份有限公司生产的人血白蛋白和假冒福尔生物制药有限公司生产的人用狂犬病疫苗，连同伙同其女婿刘磊(另案处理)生产的假人用狂犬病疫苗，销售给被告人赵玉侠。被告人赵玉侠在明知所购得的人血白蛋白和人用狂犬病疫苗为假药的情况下，销售给被告人高彪、郝传志(另案处理)；被告人高彪将假药销售给被告人佘永红、申剑波(另案处理)、刘伟(另案处理)、肖正兰；被告人佘永红将假药销售给李向阳(另案处理)，导致上述假药逐层销售给相关患者使用。被害人赵玉英在被狗咬后注射涉案假人用狂犬病疫苗后致狂犬病发死亡。

裁判原文：现有证据足以证实一审被告人佘永红明知从一审被告人高彪处购进的人血白蛋白和人用狂犬病疫苗系假药，并对外销售。行为人主观上有无生产、销售假药的故意，是认定生产、销售假药罪成立与否的主观要件。对于行为人主观故意的判断，除了被告人供述，可以根据假药交易的销售渠道是否正规、销售价格是否合理、药品包装是否完整、药品本身是否存在明显瑕疵，结合行为人的职业、文化程度等因素，进行全面分析。首先，人血白蛋白系血液制品，由于原料紧缺，近年来在市场上十分紧俏，且价格很高。在此情况下，佘永红作为执业医师，应当知道通过非法途径且没有任何合法手续多次大批量低价购买该药，没有购进真实药品的可能，甚至在通过高彪多次购买该药过程中，曾发生其下线因药品包装过于粗糙、药水明显混浊而通过其向高彪换货的情形，故其应知系假药；其次，人用狂犬病疫苗是国家实行特殊流通管理的药品，只允许在疾控防疫部门销售，佘永红多次从高彪处私自购进没有相关合法手续的多人份人用狂犬病疫苗，至少其主观上应当明知存在购进假药的可能，故一审判决对其销售假药罪主观故意事实的认定并无不当。

3．案件：成都鹭燕广福药业有限公司（、成都市仁邦医药有限公司非法经营二审刑事裁定书

来源：中国裁判文书网

裁判要旨：向没有疫苗经营资质的个人销售限制买卖的疫苗，构成非法经营罪。

案件概述：2013年11月至2015年4月期间，被告人张勇作为被告单位成都市鹭燕广福药业有限公司（2016年10月更名为成都广福药业有限公司）总经理在明知庞某1无经营疫苗资质的情况下，安排指使被告人张维利分别以假借销售疫苗给阆中市疾控中心、资中县疾控中心、乐山市疾控中心等名义，实际将成都鹭燕广福医药有限公司（2016年10月更名为成都广福药业有限公司）所有的流感疫苗、ACYW135群脑膜炎多糖球菌疫苗等类疫苗向庞某1销售，销售金额达人民币2416812元。张维利作为成都市鹭燕广福药业有限公司（2016年10月更名为成都广福药业有限公司）储某经理，在明知疫苗不能销售给个人的情况下，不但没有履行其应尽职责，还按照张勇的指示安排将疫苗通过航空货运的方式非法销售给庞某1。

裁判原文：本院认为，上诉单位成都鹭燕广福药业有限公司（后更名为成都广福药业有限公司）违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉单位成都市仁邦医药有限公司违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人张勇系二家上诉单位直接负责的主管人员，违法国家规定，明知他人没有疫苗经营资质，安排、指使原审被告人张维利、李昂将疫苗销售给不具有疫苗经营合法资质的庞某1；张维利系成都鹭燕广福药业有限公司（后更名为成都广福药业有限公司）的直接责任人员，李昂系成都市仁邦医药有限公司的直接责任人员，三人的行为均已构成非法经营罪。

4．案件：吕某滥用职权、挪用公款一审刑事判决书

来源：中国裁判文书网

裁判要旨：利用职务之便非法购买疫苗接种构成滥用职权罪。

案件概述：2013年，被告人吕某在担任嘉祥县金屯中心卫生院防保站站长，负责该院第二类疫苗的采购、管理、预防接种等工作期间，违反《疫苗流通和预防接种管理条例》规定，明知他人无疫苗销售资质的情况下，私自从个体经销商陈某（另案处理）处购买不符合冷链运输条件的第二类疫苗Hib400支、流脑A＋C结合疫苗300支，并在该院预防接种门诊用于辖区内群众接种，给人民群众健康带来安全隐患，“问题疫苗”事件在社会上造成了恶劣的影响。

裁判原文：本院认为，被告人吕某在担任嘉祥县金屯中心卫生院防保站站长、负责预防接种工作期间，非法购买问题疫苗用于接种，给人民群众的健康带来安全隐患，造成恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪。

５．案件：冯燕滥用职权二审刑事裁定书

来源：中国裁判文书网

裁判要旨：利用职务之便违反规定私自购买二类疫苗接种和借予他人疫苗，构成滥用职权罪。

案件概述：2015年3月至2016年1月期间，被告人冯燕在负责乐山市市中区棉竹镇卫生院防疫卫生工作过程中，滥用职权，违反规定先后多次私自从赵某（另案处理）处购买23价肺炎疫苗50支、国产和进口的安尔宝疫苗140支（HIB流感疫苗）、成人流感疫苗10支、麻腮疫苗50支，共计250支二类疫苗，其中有243支二类疫苗用于了接种，受种人数243人，冯燕从中获利人民币14155元。

裁判原文：本院认为，上诉人（原审被告人）冯燕作为依法行使公共卫生管理职权的组织中从事公务的人员，在履行疫苗的计划制定、申报管理、接种过程中，为谋取私人利益，违反规定私自购买二类疫苗接种和借予他人疫苗，严重扰乱了国家疫苗管理秩序，危害人民群众健康安全，造成恶劣的社会影响，其行为构成滥用职权罪。

●疫苗裁判规则2

１．依法必须批准而未经批准生产、进口人用疫苗的，构成销售假药罪——上海巫龄生物科技有限公司等销售假药案

本案要旨：依法必须批准而未经批准生产、进口，或者依法必须检验而未经检验即销售的药品，按假药论处。行为人为谋取利益，明知注射剂疫苗未经国内批准进口，仍私自购进对外销售的，构成销售假药罪。

案号：（2015）闵刑初字第3045号

来源：中国裁判文书网2016.03.01

２．销售与国家药品标准规定的成份不符的人用疫苗，构成销售假药罪——李某、张某甲等生产、销售假药案

本案要旨：药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的，是假药。行为人违反药品管理法规，销售与国家药品标准规定的成份不符的人用狂犬病疫苗，构成销售假药罪。

案号：（2015）开刑初字第66号

来源：中国裁判文书网2015.06.09

３．销售伪劣禽畜等非人用疫苗成品、半成品5万元以上的，构成销售伪劣产品罪——被告人于某某、张某某销售伪劣产品案

本案要旨：行为人购买禽畜用疫苗成品和半成品，进行贴标、包装，明知是伪劣产品销售，销售金额达5万元以上的，构成销售伪劣产品罪。

案号：（2015）礼刑初字第00036号

来源：中国裁判文书网2015.08.13

４．为非法牟利无经营资质而倒卖疫苗情节严重的，构成非法经营罪——贾某某非法经营案

本案要旨：行为人以非法牟利为目的，没有经营资质而非法倒卖疫苗，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

案号：（2015）鞍西刑初字第261号

来源：中国裁判文书网2015.09.29

５．因接种二类疫苗引起预防接种异常反应，疫苗生产企业应予以补偿——美国默克公司、上海生物制品研究所有限责任公司与石舒扬、北京市华生医药生物技术开发有限责任公司、上海美罗医药有限公司人身损害赔偿纠纷

本案要旨：患者因接种第二类疫苗引起预防接种异常反应，应综合考虑受种者的损害后果、医疗费开支及其他合理开支、今后治疗的费用，及生产企业的承受能力，由疫苗生产企业应对受种者予以补偿。

案号：（2014）晋民终字第152号

６．销售假疫苗的医疗机构应对接种患者承担相应损害赔偿责任——周安才、罗运姣与广东省乐昌市疾病预防控制中心医疗服务合同纠纷再审案

本案要旨：承担特定疾病防治的医疗机构为患者接种疫苗，二者构成医疗服务合同。该医疗机构未按照规定依正规渠道采购疫苗，亦未能说明疫苗来源途径的，按假药论处，应对其过错给患者造成的损害承担相应赔偿责任。

案例评析：本案是因预防接种免疫失败导致患者死亡造成的损害赔偿纠纷。本案应当定性为医疗服务合同纠纷。本案的争议焦点为：疾控中心坪石门诊部给周永斌注射的狂犬疫苗的来源；疾控中心应承担过错责任的比例。

第一，关于疾控中心坪石门诊部给周永斌注射的狂犬疫苗的来源。广东省疾病控制中心、广东省卫生监督所经调查认为，该疫苗不属于其省、市、县逐级供应的疫苗。说明疾控中心给周永斌使用的疫苗不是来源于正规渠道，应按假药论处。此外，从狂犬病的发病规律看，被狂犬咬伤后，即使没有采取任何预防措施，也并非一定发病。因此，广东省高级人民法院再审以其他注射疫苗的人未发生死亡的事实推定疫苗不存在问题，缺乏科学依据。

第二，关于疾控中心应承担过错责任的比例。本案中，对于周永斌的死亡，疾控中心在诊治过程中存在较大的过错，疫苗已被行政主管部门认定为按假药论处；在治疗方法上其未按规定用药，未备有血清，使周永斌错过最佳治疗时机。广东省高级人民法院再审判决仅以疾控中心通知不到位和未按规程注射疫苗为由，认定疾控中心承担50%的责任，显属不当，应予纠正。疾控中心作为防治狂犬病的机构，对其过错应当承担赔偿责任，本院酌定疾控中心承担90%的责任。鉴于儿子周永斌的死亡给其父母造成较大的精神痛苦，酌定疾控中心给付其父母精神抚慰金5万元。

案号：（2013）民提字第130号

来源：中国裁判文书网2013.12.16

７．未从合法途径购买、未按说明书合理保存使用疫苗的当事人对被接种者的损害应承担一定责任——李坚良与佛山市南海区博美动物药品有限公司、新疆天康畜牧生物技术股份有限公司农业行政管理-畜牧行政管理再审案

本案要旨：疫苗应由有资质的销售机构销售，公众从不具有销售资质的机构购买疫苗，也未按该疫苗的使用说明书提示进行保存和使用，从而导致被接种疫苗的动物等患病死亡，其对损失结果具有明显过错，应承担一定责任。

案号：（2015）粤高法民一申字第703号

●生产、销售假药罪裁判规则

一、生产、销售的假药具有严重危害人体健康的可能性就符合犯罪既遂条件

裁判要旨：（一）实施了生产或者销售假药的一种行为，并且足以严重危害人体健康的，就可构成犯罪；（二）生产、销售的假药，具有严重危害人体健康的可能性，并不要求发生实际的严重危害后果，也不以实际上造成严重危害人体健康的结果为本罪既遂条件；（三）诈骗行为在生产、销售假药罪中通常作为一种销售方式而存在。

案件名称：熊漓斌生产销售假药案

案件来源：《刑事审判参考总第18辑》第115号

基本案情：1998年10月，被告人熊漓斌找到被告人兰忠灵、唐荣付，与兰、唐在桂林商量做三金片（药品名）的生意，兰忠灵找到被告人谢庆庄让其出资做三金片的内包装，谢庆庄同意后找到被告人莫忠明共同出资作三金片的内包装，莫忠明表示同意。

1999年5月，被告人兰忠灵与谢庆庄、莫忠明到桂林找到被告人熊漓斌商量制作三金片的具体事宜后，决定由熊漓斌负责提供药片、塑料瓶并负责销售，由谢庆庄和莫忠明负责所有的内包装以及生产、包装，并谈好获利后由熊漓斌与兰忠灵、谢庆庄、莫忠明四六分成。

5月至6月间，被告人熊漓斌提供穿心莲片（药品名），被告人兰忠灵、谢庆庄、莫忠明在柳州租房请工人将熊漓斌提供的穿心莲片用三金片的包装瓶进行分瓶包装。后将包装工作转到来宾县莫忠明提供的房间内进行，共计包装好264件假三金片。

6月27日，被告人谢庆庄，莫忠明租车将造好的假三金片从来宾县运到桂林交给熊漓斌存放。当天熊漓斌将假三金片已运到桂林的情况告诉了唐荣付，并让唐一起找客户。

6月28日，被告人熊漓斌用电话与柳州地区医药工业公司的莫明新联系，向莫谎称该批药是唐荣付的亲戚从桂林三金药业集团公司内部得到的正宗三金片，被告人唐荣付也在电话里向莫明新证实了熊漓斌的说法，莫明新表示要货。之后，莫明新夫妇以每件1200元的价格购得该180件假三金片，共付货款人民币21.6万元。被告人熊漓斌分得赃款57150元，谢庆庄分得赃款67850元，莫忠明分得赃款55000元，唐荣付分得赃款36000元。

案发后分别从被告人熊漓斌、唐荣付、谢庆庄、莫忠明追缴赃款5700元、9050元、20209.10元、36000元；被告人莫忠明的亲属已主动为莫忠明退出赃款19000元，以上共计人民币899591.10元，已退还被害人莫明新夫妇。

裁判结果：桂林市七星区人民法院认为：被告人熊漓斌、谢庆庄、莫忠明、兰忠灵、唐荣付明知是假药而非法生产、销售，足以严重危害他人身体健康，五被告人的行为均已构成生产、销售假药罪。据此，以生产、销售假药罪分别判处熊漓斌、谢庆庄、唐荣付、莫忠明、兰忠灵有期徒刑三年；有期徒刑三年；有期徒刑二年六个月，缓刑三年；有期徒刑二年，缓刑三年；有期徒刑一年，缓刑二年。

判决宣判后，上述被告人均未提起上诉。

裁判理由：生产、销售假药罪，是指违反药品管理法规，生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。所谓假药，根据规定，典型的有两种：一种是药品所含成分的名称与国家药品标准或者省、自治区、直辖市药品标准规定不符合；另一种是以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品。本案中，穿心莲片与三金片从成分、效用以及国家药品的标准规定均不符，属于假药的第二种情况，即以彼药品冒充此药品。

“足以严重危害人体健康”，是指生产、销售的假药，具有严重危害人体健康的可能性，并不要求发生实际的严重危害后果，也不以实际上造成严重危害人体健康的结果为本罪既遂条件。根据相关司法解释：“不含所标明的有效成分，可能贻误诊治的”均认定为足以严重危害人体健康。

本案中，虽然假冒三金片没有流人市场，但它具有造成严重危害人体健康的可能性；患者一旦服用了假三金片，就会耽误病情，并可能由此引发严重的后果。因此，即使穿心莲片本身对人体无害，对需要服用三金片来治疗的特定人员来说，也具有严重危害人体健康的可能性。

根据我国刑法有关生产、销售假药罪的规定，只要实施了生产或者销售假药的一种行为，并且足以严重危害人体健康的，就可构成犯罪。本案中，被告人熊漓斌等人已经将假药批发出去了，至于是否直接造成危害后果并不影响构成生产、销售假药罪。

同时，几名被告人为了营利而生产假药，将假三金片销售给受害人，骗取受害人的钱财，确有以假充真的诈骗行为存在。诈骗行为在本案中是作为一种销售方式而存在的。而这种以假充真的诈骗方式构成生产、销售假药罪的特征。此外，生产、销售假药罪是以是否足以严重危害人体健康作为本罪的标准，而诈骗罪则是以诈骗公私财物的数额较大为构成本罪的标准，也就是说，只要生产销售的假药足以严重危害人体健康，不管行为人是否实施了以假药骗取钱财的行为，就应当认定为生产、销售假药罪，而不应认定为诈骗罪。

二、销售人员获取的所谓实际“利润”属于内部分赃不影响犯罪数额的认定

裁判要旨：（一）实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；（二）销售人员在销售行为上属于共同销售行为的，其获取的所谓实际“利润”，仅是内部分赃问题，共同犯罪中各个共同犯罪人具体分取的数额只对量刑有意义，而定罪须以全部犯罪数额为准

案件名称：鞠春香、张志明等生产、销售伪劣产品案

案件来源：《刑事审判参考》第165号

基本案情：被告人鞠春香生产伪劣溶栓胶囊、复方甘草片、吗叮啉，销售金额44.68万元。被告人张志明生产伪劣溶栓胶囊，销售金额32.53万元。被告人邱慧凌生产伪劣硫酸阿米卡星注射液92件，销售伪劣溶栓胶囊10件，复方甘草片160件，销售金额22.55万元。被告人黄中球销售伪劣溶栓胶囊24件，销售金额22.13万元。

2000年3月23日，公安干警根据被告人邱慧凌提供的情况，分别将被告人鞠春香、张志明、黄中球抓获，收缴被告人鞠春香赃款1.2万元。

经鉴定被告人鞠春香、张志明、邱慧凌生产的溶栓胶囊、复方甘草片、吗叮啉、硫酸阿米卡星注射液的成分均系假药。

裁判结果：长沙市开福区人民法院认为：被告人鞠春香、张志明组织生产以假充真的溶栓胶囊、复方甘草片、吗叮啉，并进行销售，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。系2人以上共同故意犯罪，在共同犯罪中，被告人鞠春香安排、联系、组织生产、销售起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人张志明协助被告人鞠春香组织生产和销售起辅助作用，是从犯，应从轻处罚。被告人邱慧凌销售以假充真的溶栓胶囊、复方甘草片，其行为已构成销售伪劣产品罪；被抓获后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，可从轻处罚。被告人黄中球销售以假充真的溶栓胶囊，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人鞠春香、张志明违法所得24.34万元、被告人邱慧凌违法所得7.74万元、被告人黄中球违法所得3.42万元应予以追缴。被告人鞠春香、张志明、邱慧凌生产以假充真的吗叮啉、硫酸阿米卡星注射液，应酌情从重处罚。被告人邱慧凌及其辩护人提出有立功表现的意见，符合客观事实，符合法律规定，予以采纳。被告人黄中球辩护人提出不应适用第二十五条共同犯罪条款，系初犯，认罪态度好的意见，经审查，符合客观事实，予以采纳。据此判决如下：

1．被告人鞠春香犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四十万元；

2．被告人张志明犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三十万元；

追缴被告人鞠春香、张志明违法所得二十四万三千四百元；

3．被告人邱慧凌犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，追缴违法所得七万七千四百元；

4．被告人黄中球犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，追缴违法所得三万四千二百元。

一审宣判后，被告人鞠春香、邱慧凌服判，未上诉；被告人张志明、黄中球不服，以不构成犯罪为由，向长沙市中级人民法院提出上诉。

长沙市中级人民法院经审理认为：被告人鞠春香、张志明、邱慧凌、黄中球违反药品管理法规，未经批准许可，擅自从事药品生产、销售，且生产、销售的药品均系假药，因被告人生产、销售的假药尚未对人体健康造成严重危害，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。被告人鞠春香、张志明的行为构成生产、销售伪劣产品罪。在共同犯罪中，被告人鞠春香安排、联系、组织生产、销售，起主要作用，系主犯。被告人张志明购买制假设备，协助生产、销售，起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人邱慧凌、黄中球明知被告人鞠春香、张志明生产的是假药，而受其指使为其销售，其行为均构成销售伪劣产品罪。被告人邱慧凌在取保候审期间，继续从事假药销售，主观恶性较深，但其被抓获后协助公安机关抓获同案被告人，具有立功表现，可以从轻处罚。原审判决认定基本事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此裁定驳回上诉，维持原判。

裁判理由：本案四被告人鞠春香、张志明、邱慧凌、黄中球生产、销售的溶栓胶囊、复方甘草片、吗叮啉及硫酸阿米卡星注射液，经湖南省和陕西省药品检验所检验，均不含国家规定的成分，系假药。四被告人实施了生产、销售假药行为确定无疑。但是，生产、销售假药罪属于危险犯，构成生产、销售假药罪的假药必须足以严重危害人体健康。根据相关的检验报告书，本案所涉假药依法不能认定足以严重危害人体健康，不应以生产、销售假药罪定罪处罚。同时本案各被告人在生产、销售假药过程中侵犯了他人的注册商标专用权，触犯了假冒注册商标罪。同时，违反国家规定，未经批准、许可生产经营药品的行为，属于非法经营行为，还触犯了非法经营罪。

实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据本案认定的事实，销售金额在20万元以上50万元以下，但不属于情节特别严重，在生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、非法经营罪中具体量刑幅度内的法定最高刑分别为七年、三年、五年有期徒刑，故本案应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

被告人鞠春香伙同他人生产复方甘草片，继而由邱慧凌售出，销售金额12万余元，二被告人属共同犯罪，应共同对该生产、销售复方甘草片行为承担刑事责任；鞠春香、张志明共同生产溶栓胶囊，之后分别由黄中球、邱慧凌、邹金棍等售出，鞠春香、张志明分别与黄中球、邱慧凌构成共同犯罪，黄中球、邱慧凌应分别就其销售溶栓胶囊行为与鞠春香、张志明共同承担刑事责任；鞠春香、张志明共同生产吗叮啉，属于共同犯罪，应当共同对生产吗叮啉行为承担刑事责任；邱慧凌伙同他人生产硫酸阿米卡星注射液，与其余三被告人无关，其余三被告人无须承担刑事责任。

理由如下：首先，被告人邱慧凌、黄中球等人虽然未参与假药的生产行为，但其销售行为与鞠春香等生产人员具有明显的共同销售故意，与一般的购买后再予出售的行为有所不同。生产、销售伪劣产品罪属于一个选择性罪名，销售行为固然可以独立定罪，但本案邱慧凌等人的销售行为与鞠春香等生产人员构成了共同行为，两者构成完整的生产、销售伪劣产品行为，故应对邱慧凌、黄中球等人的销售行为以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

其次，四被告人和证人邹金棍、王智浩均证实，在生产、销售溶栓胶囊过程中，张志明购买制假设备，将药品运输到长沙交给邱慧凌销售，并从邱慧凌、黄中球处收取货款，张志明虽然没有直接实施生产、销售行为，但其以上行为属于典型的帮助行为，属于共同犯罪理论中的帮助犯。考虑到张志明只是协助鞠春香组织生产和销售工作，只具辅助作用，故判决将其认定为从犯，从轻处罚是正确的。

最后，根据查证的事实，没有证据证实邱慧凌、黄中球、邹金棍参与鞠春香等人具体的生产行为，以及邱慧凌、黄中球及邹金棍之间存在犯意联络，故邱等三人只应对各自参与实施的行为承担刑事责任。因邹金棍销售假药金额未满5万元，故不应对其定罪处罚。

鞠春香与邱慧凌、黄中球等销售人员在销售行为上属于共同销售行为，至于其获取的所谓实际“利润”，仅是内部分赃问题，共同犯罪中各个共同犯罪人具体分取的数额只对量刑有意义，而定罪须以全部犯罪数额为准。

其次，被告人邱慧凌辩称，指控销给王智浩7件溶栓胶囊不是事实，是存放在王智浩处，没有付钱，不是销售。《解释》第二条明确规定，“销售金额”是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。据此，即使尚未售出，也应当依法追究刑事责任。

三、在行为人辩解不明知药品为假药时，应综合考虑行为人是否具有销售药品的资质、销售渠道是否正规、销售价格是否合理、药品包装是否规范、药品本身是否存在瑕疵全面准确地分析认定其主观故意

裁判要旨：（一）被告人供述是行为人主观上有无生产、销售假药的故意的重要但不是唯一的依据。在行为人供述否认明知情形下，应综合考虑其已经或应当认知可能系假药、不能肯定亦无资质认定其为真药、应当认知或已经认知其应该属于假药等多种复杂的主观认知状态纳入直接或间接故意的范畴，结合行为人是否具有销售药品的资质、销售渠道是否正规、销售价格是否合理、药品包装是否规范、药品本身是否存在瑕疵，并考量行为人的职业、文化等因素，全面准确地分析认定。（二）行为人生产、销售假药的行为和被害人伤亡后果之间有无刑法意义上的因果关系以及涉案假药数量等应立足于不同环节行为人的供述及相关证人证言，重点围绕假药流向，结合鉴定结论等证据进行综合分析判断。

案件名称：申东兰等生产、销售伪劣产品案

案件来源：《人民司法》《最高任命法院公报》2010年第12期

基本案情：江苏省南通市中级人民法院经公开开庭审理查明：被告人申东兰于2007年3月至12月间，在安徽省亳州市等地先后从单丽（在逃）等人处购进假冒上海莱士血液制品股份有限公司生产的人血白蛋白和假冒福尔生物制药有限公司生产的人用狂犬病疫苗，之后销售给被告人赵玉侠。此外，申东兰还伙同他人加工假冒福尔生物制药有限公司生产的人用狂犬病疫苗140人份，并将其销售给赵玉侠。申东兰销售假药的金额合计人民币17665元。

2007年3月至12月，被告人赵玉侠从申东兰处购得假人血白蛋白和假人用狂犬病疫苗后，分别与高彪和郝传志进行药品（假人血白蛋白和假人用狂犬病疫苗）交易，销售假药金额合计人民币25860元。

2007年3月至2007年12月，被告人高彪向赵玉侠购得假人血白蛋白和假人用狂犬病疫苗后，先后与佘永红、刘伟、肖正兰、申剑波进行交易，销售金额合计人民币145900元。

其中申剑波在泰州地区将假人用狂犬病疫苗销售给杨云、沈科波、叶年官、叶宝进等人。2007年9月3日，被害人赵玉英被狗咬伤后由叶宝进给其注射了涉案假人用狂犬病疫苗，后赵玉英因狂犬病发作而死亡。高彪归案后检举揭发郝传志销售假药的犯罪事实，经查证属实。一审审理期间，被害人赵玉英家属提起附带民事诉讼，要求申东兰、赵玉侠、高彪赔偿其经济损失。后被害人家属与赵玉侠、高彪达成庭外和解协议，附带民事诉讼原告人撤回附带民事诉讼。

2007年9月至12月间，被告人佘永红将向高彪购进的假人血白蛋白和假人用狂犬病疫苗，一部分销售给李向阳，另一部分在其工作的社区医疗服务站给陆何黄、冒文林等人注射使用。佘永红销售假药金额合计人民币129205元。

李向阳等人将购得的上述假人血白蛋白在南通地区销售给冒志祥、陆卫华、张洪新、宋杰、陈一平、王景融（均另案处理）等人，并被上述人员逐层对外销售。被害人季克均、邱如昌、袁洪才、陆嘉伟（上述四人现已死亡）、刘兰芳、王金泉等人因病住院治疗，分别于2008年1月间从上述个体售假者处购得涉案人血白蛋白并进行输注，后出现发热、畏寒甚至休克等不良反应。经南通市公安局物证鉴定所鉴定，被害人季克均、邱如昌、袁洪才、王金泉、刘兰芳在使用假人血白蛋白后导致感染性休克，被害人陆嘉伟在使用假人血白蛋白后导致感染、肝功能明显损害，各被害人使用含有细菌的假人血白蛋白与造成的损伤结果之间具有直接因果关系，季克均、邱如昌、袁洪才、王金泉、刘兰芳构成重伤，陆嘉伟构成轻伤。

经相关鉴定机构检验，涉案人血白蛋白未检出蛋白质，涉案人用狂犬病疫苗中不含狂犬病病毒抗原。经中国疾病预防控制中心病毒预防控制所检测，被害人赵玉英的脑组织中狂犬病毒抗原、狂犬病毒核衣壳蛋白基因均为阳性。经法医鉴定，赵玉英系患狂犬病死亡。经广东省微生物分析检测中心检测，涉案假冒10克装人血白蛋白中含有表皮葡萄球菌和短小芽孢杆菌。

裁判结果：一审法院经审理认为，被告人申东兰生产、销售假药，被告人赵玉侠、高彪销售假药，致人死亡并对人体健康造成特别严重危害，以及被告人佘永红销售假药对人体健康造成特别严重危害的行为，分别构成生产、销售假药罪和销售假药罪。申东兰、赵玉侠、高彪销售假药致一人死亡、5人重伤、一人轻伤，佘永红销售假药致5人重伤、一人轻伤，所犯罪行均属特别严重。鉴于申东兰当庭认罪，对其酌情从轻处罚。高彪到案后有检举他人犯罪行为，经查证属实，系立功，可依法从轻处罚。赵玉侠、高彪认罪态度较好，并积极赔偿被害人家属损失，亦可酌情从轻处罚。佘永红当庭认罪，对其酌情从轻处罚。对高彪有立功表现，可从轻处罚，赵玉侠、高彪认罪态度较好，案发后积极赔偿被害人家属经济损失，可酌情从轻处罚，以及各被告人当庭认罪，可酌情从轻处罚的辩解和辩护意见予以采纳。据此判决：被告人申东兰犯生产、销售假药罪，判处死刑，缓期2年执行,剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人赵玉侠犯销售假药罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人高彪犯销售假药罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利3年，并处罚金人民币20万元；被告人佘永红犯销售假药罪，判处有期徒刑14年，剥夺政治权利2年，并处罚金人民币15万元；责令4被告人退出违法所得，予以没收，上缴国库。

一审宣判后，赵玉侠不服，以原判认定其销售假药的数量过高为由，向江苏省高级人民法院提出上诉，请求对其从轻处罚。赵玉侠的辩护人辩护称：1.赵玉侠供述销售给其下线高彪的假药数量少于高彪供述的数量，说明赵玉侠不是高彪的唯一上线，原判认定系赵玉侠向高彪出售的假药致人重伤、死亡的证据不足。2.公安机关鉴定人员没有对人体损伤程度进行鉴定的资格；对被害人赵玉英的鉴定结论是在标本腐烂的情况下作出，是否影响鉴定结论的准确性，鉴定人未出庭说明。

江苏省高级人民法院经审理，确认了一审法院查明的事实。针对4被告人及辩护人庭审中提出的认定涉案假药数量、被害人伤亡结果与自己是否具有因果关系以及佘永红是否明知对外销售的药品系假药等辩解和辩护意见，二审法院认为：原判决认定4被告人生产、销售假药的数量准确，且被害人伤亡结果与涉案销售的假药之间具有因果关系。现有证据足以证实佘永红明知从高彪处购进的药品可疑仍对外销售，属明知自己行为会发生危害社会的结果仍放任这种结果发生的犯罪情形，故其具有主观故意。

此外，相关法规并未排除公安机关具有司法医学鉴定资质的人员和鉴定机构人体损伤程度鉴定资格，同时中国疾病预防控制中心病毒预防控制所出具的检测报告系具有鉴定资质的主体依程序作出的鉴定结论，符合刑事诉讼法规定的证据形式，且该鉴定结论并未注明送检标本腐烂可能影响检测结果的准确性。本案狂犬病毒来源于被狗咬，亦并非滋生于标本腐败过程，故应认定其结论的科学性和合法性，对该检测结果依法予以确认。

综上，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，终审裁定驳回上诉，维持原判，并依法对申东兰死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决进行了核准。

裁判理由：司法实践中生产、销售假药行为人案发后往往以自己不明知生产、销售的药品系假药为由，意图逃脱刑法对其惩处，因此准确审查判断涉案行为人主观明知要件已成为审理该类案件中的主要难题。此外，鉴于生产、销售假药流转的环节众多，往往导致涉案行为人以及假药的流向范围较为广泛和分散，同时存在上、下家交易渠道是否明晰等不确定因素，使得难以准确认定各涉案行为人生产、销售假药的数量以及假药最终致被害人伤亡后果与假药流转上线各环节行为人之间的因果关系。

一、判定生产、销售假药的行为人主观上是否属于明知，应坚持以案件事实为根据，克服唯口供论的悖论思维，通过全面、客观地分析全案证据所反映的行为人主观上是否存在已经知道或应当知道系假药、已经怀疑或应当怀疑系假药、不能肯定或不应肯定系真药仍予以生产、销售等直接故意或间接故意的心理状态，准确加以认定。

在生产、销售假药犯罪中，涉案行为人往往否认自己明知系假药，而行为人主观上有无生产、销售假药的故意则恰恰又是认定生产、销售假药罪成立与否不可或缺的主观要件。明知应包含已经或应当知道系假药、已经怀疑或应当怀疑系假药、不能肯定或不应肯定系真药仍予以生产、销售等直接故意或间接故意的心理状态。行为人其主观故意必然通过其客观行为表现出来，因此客观界定该类犯罪主观明知及相关外在表现情形，应立足于行为人具体实施的行为事实以及涉案各环节其他行为人、证人的供述和证言、鉴定结论等全案证据综合认定。

在此类假药案件审理中，应当列入综合分析论证的事实证据包括：行为人对我国药品生产、经营资格准入的应当明知，自己无能力、无资质鉴别药品真假的已然明知，行为人在制售假药过程中违法追逐暴利的思想背景和行为表现，违法制售过程中上、下线人员供述及相关证人证言之间对相关事实的相互印证，单纯销售环节上行为人对药品真实性的怀疑以及正常认知能力下的应当怀疑所表现出的故意和放任态度，行为人涉足药品行业因而对药品常识、管制制度及假药危害的知晓非比一般公民等等，并在此基础上准确和科学地认定行为人的行为是否属于刑法条款所述的“明知自己的行为会发生危害社会的结果并希望或放任这种结果的发生”。

本案中，由于被告人之一的佘永红始终否认自己知道上线高彪向其销售的药品是假药。对于该问题，法院通过对佘永红、高彪等人的供述及相关证人证言的全面审查，并根据上述证据证实的相关事实进行综合分析后认为：佘永红作为执业医师，应当知道通过非法途径且没有任何合法手续多次大批量低价购买该药，基本没有购进真实药品的可能，甚至在通过高彪多次购买该药过程中，曾发生其下线因药品包装过于粗糙、药水明显混浊而通过其向高彪换货的情形，而人用狂犬病疫苗是国家实行特殊流通管理的药品，只允许在疾控防疫部门销售，佘永红仍多次从高彪处私自购进没有相关合法手续的多人份存疑人用狂犬病疫苗，故现有证据足以证明其对两种假药的明知至少是怀疑，其却为获取非法利益，置他人生命健康于不顾，从而证实了其具有刑法上的犯罪故意，即“明知自己的行为会发生危害社会的结果而希望或放任这种结果的发生”。

二、对涉案假药的数量以及危害后果与各行为人之间因果关系的认定，应围绕生产、销售假药各个环节行为人的供述及证言，重点对上、下家交易渠道是否基本明确进行客观认定，确实无法排除证据间存在的重要矛盾且穷尽其他印证手段的，才作有利于被告人的认定。

假药生产、销售等流转环节众多，涉案人员以及假药流向较为广泛和分散以及客观存在交易渠道相互交织等现象，导致对该类案件中涉案假药的数量以及不同环节行为人与涉案假药导致的危害后果之间因果关系等事实的认定较为复杂。就涉假药刑事案件证明标准而言，由于该类案件的证据多为言词证据，要做到对涉案假药数量以及因销售假药导致伤亡后果相关人员刑事责任的排他性认定，应在充分把握假药交易行为特征的基础上，重点审查假药交易各环节中上、下家之间药品纵向流转渠道是否明确。

在本案中，证据能够证实4被告人之间购销假药渠道的明确，各被告人及其辩护人关于本案购销渠道不唯一的辩解及辩护意见因无事实根据而不能成立。其一，相关证据证实，从2007年下半年起至案发，以本案各被告人为供货源头，李向阳、郝传志、刘伟、申剑波等为下线销售人员，形成了固定的假人血白蛋白和假人用狂犬病疫苗销售网络，且赵玉侠供认申东兰为其唯一供货者，高彪供认赵玉侠为其唯一上线，佘永红供认高彪为其唯一进货渠道；其二，证人李向阳、申剑波、陆卫华及其他下线销售人员的证言均证实他们在江苏省南通、泰州地区非法销售的假人血白蛋白和假人用狂犬病疫苗均来源于4被告人；其三，从销售假药的品牌、批号和销售时间等事实综合分析，4被告人供述及其下线销售人员的证言亦均证实造成被害人伤亡的药品为假冒上海产莱士牌10克装人血白蛋白和假冒北京福尔博牌人用狂犬病疫苗，并与侦查机关查获的涉案假药一致。有效解决了销售渠道明确这一关键问题。

关于假药数量，首先，被告人高彪、佘永红供述其销售假人血白蛋白的数量，与其下线销售人员的证言相互印证；其次，虽然申东兰在庭审中对指控其销售假人血白蛋白的数量提出异议，赵玉侠也辩解记不清楚销售数量，但鉴于有证据证实申东兰、赵玉侠及高彪供销关系具有固定性，且赵玉侠亦供称其向申东兰所购的人血白蛋白全部销售给高彪，与高彪向赵玉侠共购买了假人血白蛋白792瓶、赵玉侠销售给郝传志20瓶的供述能够印证，故购销假药渠道的单一性和相互印证的上述证据，足以认定公诉机关指控4被告人生产、销售假药的数量及流向。

关于4被告人销售假药的行为与相关病患者伤亡结果之间是否具有刑法上因果关系，尽管产销环节众多，但生产、销售假药作为一个关联性整体，与社会危害之间的因果关系都是直接的而不是间接的，只要能够排他认定致被害人伤亡等社会危害结果的假药纵向交易各个环节行为人，上线人员均应对该纵向交易链条上对应的被害人伤亡后果承担刑事责任。

四、明知他人制作假药仍然联系制作企业宣传网站的以销售假药罪的共犯论处

裁判要旨：明知他人制作假药，仍然联系制作企业宣传网站，应当认定为借助互联网为销售假药提供广告宣传的行为，以销售假药罪的共犯论处。

案件名称：杨智勇销售假药案

案件来源：《刑事审判参考》第1074号

基本案情：2008年6月，被告人杨占强在河南省渑池县某村注册成立渑池县立康生物技术有限公司（以下简称立康公司）。2010年至2012年，立康公司使用豫卫食新字（2008）第0247号的食品批准文号，采用私自在生产的中药中添加治疗糖尿病的格列苯脲、苯乙双瓜等西药的方法，大量生产胰复康、消糖康、百草清糖等黄精苦瓜胶囊系列产品，并利用网络虚假宣传药品疗效，将生产的假药通过物流快递等方式销往20多个省的代理商及糖尿病患者，通过银行转账、汇款等方式结算货款，销售金额达人民币183万余元。公司经营期间，杨占强指挥生产、销售假药，负责提供生产假药的配方；被告人杨喜平按照杨占强提供的假药配方配置原料进行生产；被告人马耐烦帮助照看门市，协助销售假药；被告人杨智勇联系制作销售宣传网站。

另查明，河南省卫生厅协查情况复函证实，该厅从未批准过豫卫食新字（2008）第0247号批文，该批文系虚假批准文号。

裁判结果：渑池县人民法院认为，被告人杨占强、杨智勇、杨喜平、马耐烦违反国家药品管理法律规定，生产、销售假药，销售范围广，销售金额达183万余元，其中杨占强的行为已构成生产、销售假药罪；杨智勇的行为已构成销售假药罪；杨喜平的行为已构成生产假药罪；马耐烦的行为已构成生产假药罪。在共同犯罪中，杨占强指挥生产、销售假药，系主犯；杨智勇明知杨占强生产、销售假药仍负责联系制作销售宣传网站，帮助销售假药，杨喜平明知杨占强生产假药仍帮助配制生产，马耐烦明知杨占强生产、销售假药仍协助销售，均系从犯，依法应对杨智勇从轻处罚，对杨喜平、马耐烦减轻处罚。各被告人均有坦白情节，均依法可以从轻处罚。据此判决如下：

被告人杨占强犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；被告人杨智勇犯销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人杨喜平犯生产假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人马耐烦犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。

一审宣判后，被告人杨智勇提出上诉。理由如下：其帮助立康公司建立宣传网站并无过错，不存在违法犯罪事实；其没有参与过立康公司的生产、经营活动；原判对其量刑不当。

三门峡市中级人民法院经审理认为，被告人杨智勇明知杨占强在药品中非法添加西药成分仍负责联系制作销售宣传网站，帮助销售假药，其行为已构成销售假药罪，原判根据犯罪事实及其在共同犯罪中的地位、作用，已予从轻处罚、量刑并无不当，故其上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，三门峡市中级人民法院裁定驳回杨智勇的上诉，维持原判。

裁判理由：本案犯罪行为发生于2010年至2012年期间，依据行为时的司法解释，知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，仍提供广告等宣传的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处。2014年出台的司法解释规定，明知他人生产、销售假药、劣药，仍提供广告宣传等帮助行为的，以共同犯罪论处。

本案中，根据同案被告人关于被告人杨智勇参与销售假药行为的供述，同案被告人杨占强、杨喜平、马耐烦的供述证实，杨智勇负责假药的宣传联系工作，对非法添加西药成分的事情是知道的，并曾提出反对添加西药成分的主张。杨智勇的知识背景和从业经历。杨智勇系高中学历，在北京注册有北京御华康生科技有限责任公司。其父亲杨占强曾是渑池县城关医院医生，长期从事糖尿病的药品研究。杨智勇对于药品常识、管制制度及假药危害是有一定认知的。本案属于家庭成员共同犯罪的案件。杨智勇的父亲杨占强指挥生产、销售假药，负责提供生产假药的配方；杨智勇的姐姐杨喜平按照杨占强提供的假药配方配置原料进行生产；杨智勇的母亲马耐烦帮助照看门市，协助销售假药；杨智勇负责联系制作销售宣传网站。据此，法院依法认定杨智勇对销售假药行为在主观上是明知的。

一切有偿提供假药的行为，都是销售假药的行为。销售的方式既可能是公开的，也可能是秘密的，可以直接交付，也可以间接交付。本案中，在杨占强等人的授意下，被告人杨智勇明知杨占强等人制作假药，仍然联系制作企业宣传网站，应当认定为借助互联网为销售假药提供广告宣传的行为。

依据上述司法解释的规定，从“主观明知”和“行为表现”两个方面判断，被告人杨智勇联系制作假药销售网站的行为，应当认定为销售假药罪的共同犯罪。

明知他人制作假药，仍然联系制作企业宣传网站，应当认定为借助互联网为销售假药提供广告宣传的行为，以销售假药罪的共犯论处。

五、未取得药品生产经营许可证和批准文号而生产药品可以非法经营罪定罪处罚

裁判要旨：（一）未取得药品生产经营许可证和批准文号，实施生产、销售药品，构成生产、销售假药罪；（二）因国家对生产、经营药品实行严格的准入制度，行为人未取得药品生产经营许可证和批准文号而生产药品，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。（三）行为人同时构成生产、销售假药罪和非法经营罪，依法应择一重罪处罚。

案件名称：张建刚等生产、销售假药案

案件来源：《人民司法》一审（2011）河刑初字第176号　二审（2011）淮中刑二终字第56号

基本案情：

（一）自2009年初起至2010年12月止，被告人张建刚利用两家公司的实验室相继研制出吉非替尼（治疗肺癌药物）、伊马替尼（治疗白血病药物）、厄洛替尼（治疗肺癌药物)几种药物的半成品，后被告人张建刚在没有取得国家任何生产许可的情况下，到山东省某科技园租了一个厂房，购置了生产药品的器械设备，雇佣了马洪飞（另案处理）帮其生产上述几种药品的成品。马洪飞遂按照被告人张建刚提供的配方及原料生产出大量的吉非替尼、伊马替尼、厄洛替尼几种药品的成品药片。生产出成品药片后，由马洪飞交刘海涛（另案处理）邮寄至江西省，由被告人张建青负责收取。被告人张建刚将药品邮寄至江西鹰潭由被告人张建青收取。之后，被告人张建青在明知张建刚生产的这几种药品是假药的情况下，仍然根据张建刚的安排对药片进行分类包装，之后又根据张建刚的指示将药品对外销售给被告人张建刚、张建青销售给被告人陈崭新、陈立军、叶攀药品，总计生产、销售所得为1096150元。

（二）自2010年至2011年，被告人陈崭新、陈立军在明知被告人张建刚所销售的吉非替尼等药品是假药的情况下，从被告人张建刚处购买吉非替尼2107瓶，药款进货价格为1084150元。购药后，被告人陈崭新、陈立军对外进行加价贩卖，先后卖给蔡海军、单齐良、钱伟娣药物，所得药款共计1492600元。至案发时，被告人陈崭新、陈立军剩余尚未销售的药品75瓶被公安机关依法扣押。

（三）自2010年间，被告人蔡海军在明知被告人陈崭新、陈立军所销售的吉非替尼等药品是假药的情况下，从被告人陈崭新、陈立军处购进药品1836瓶，药款共计1335600元。购药后，被告人蔡海军对外进行加价贩卖，其中贩卖给陈霞等14名患者所得药款为140950元，贩卖给吕军吉等9名医生（均另案处理）所得药款为135700元，贩卖药品合计得款276650元。至案发时，被告人蔡海军剩余尚未销售的药品共273瓶被公安机关依法扣押。

（四）2010年间，被告人叶攀在明知被告人张建刚销售的吉非替尼等药品是假药的情况下，仍然为被告人张建刚贩卖药品提供便利条件，帮助被告人张建刚转交三次药品给被告人陈崭新，转交药品药款为551000元。另外，被告人叶攀单独从被告人张建刚处以400元每瓶的价格购进吉非替尼30瓶，后以每瓶1200元的价格贩卖给浙江省金华市广福医院的医生杨军礼（另案处理），得药款3.6万元。

（五）2010年至2011年初，被告人单齐良在明知被告人陈立军销售的吉非替尼等药品是假药的情况下，从被告人陈立军处购得药品51瓶，药款共计5.7万元。购药后，被告人单齐良进行加价贩卖，其中，被告人单齐良贩卖给患者家属马洪庆吉非替尼3瓶，得药款8100元，贩卖给刘桂（另案处理）19瓶，得药款23600元。上述药款共计31700元。至案发时，被告人单齐良剩余尚未销售的药品2瓶被公安机关依法扣押。

（六）2010年至2011年，被告人钱伟娣在明知被告人陈立军销售的吉非替尼等药品是假药的情况下，从被告人陈立军处购进吉非替尼，药款为10万元。购药后，并加价进行贩卖。其中，贩卖给患者家属鲍春洁吉非替尼2瓶，得药款共计5000元。至案发时，被告人钱伟娣剩余尚未销售的药品吉非替尼12瓶被公安机关依法扣押。

经国家食品药品监督管理局认定，上述被查扣的吉非替尼等药品应定性为假药。经上海市食品药品检验所检验，上述被查扣的吉非替尼等药品有效成分达到同类正品标准。

案发后，被告人张建青、陈崭新主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。被告人叶攀委托亲属向淮安市人民政府法制处处长刘宝虎说明情况，并与其约定于2011年3月14日到公安机关投案。叶攀于2011年3月11日被抓获。被告人张建刚、陈崭新、陈立军、蔡海军、叶攀、单齐良、钱伟娣均积极主动退出违法所得。

裁判结果：江苏省淮安市清河区人民法院经审理认为：被告人张建刚、张建青、陈崭新、陈立军、蔡海军、叶攀、单齐良、钱伟娣违反中华人民共和国药品管理法规，未经批准许可，擅自在中华人民共和国境内从事药品生产、销售活动，严重扰乱了市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，法院予以支持。

被告人叶攀帮助被告人张建刚转交三次药品，在共同犯罪中起帮助作用，虽然没有获利，但其转交的药品共计价值人民币551000元，不属于情节显著轻微，应当构成犯罪。

被告人张建刚、张建青、叶攀是共同犯罪。其中，被告人张建刚起主要作用，是主犯。被告人张建青、叶攀起次要作用，是从犯，对于被告人张建青、叶攀依法予以从轻处罚。被告人陈崭新、陈立军是共同犯罪。其中，被告人陈崭新起主要作用，是主犯。被告人陈立军起次要作用，是从犯，对于被告人陈立军依法予以从轻处罚。被告人张建青、陈崭新案发后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人叶攀已与公务人员约好投案，在投案前被公安机关抓获，可视为主动投案，且到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人张建刚、陈立军、蔡海军、单齐良、钱伟娣归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人张建刚、陈崭新、陈立军、蔡海军、叶攀、单齐良、钱伟娣归案后积极退出违法所得，酌情予以从轻处罚。被告人张建青、叶攀、单齐良、钱伟娣有悔罪表现，可适用缓刑。

据此判决：被告人张建刚犯非法经营罪，判处有期徒刑4年6个月，并处罚金人民币230万元；被告人张建青犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。被告人陈崭新犯非法经营罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币70万元；被告人陈立军犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币10万元；被告人蔡海军犯非法经营罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币30万元；被告人叶攀犯非法经营罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金人民币10万元；被告人单齐良犯非法经营罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金人民币15000元。被告人钱伟娣犯非法经营罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金人民币5000元。各被告人已退出的违法所得予以追缴，上缴国库。

一审宣判后，被告人张建刚、陈崭新、陈立军、蔡海军不服，向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。

江苏省淮安市中级人民法院经审理查明：原审认定张建刚、张建青销售给被告人陈崭新、陈立军吉非替尼1671瓶有误，更正为1641瓶。其他事实与一审一致，二审予以确认。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

裁判理由：

本案行为人生产、销售未取得生产经营许可证和批准文号的达到同类正品标准的癌症药，并形成较大规模的销售网络，对其构成何种罪的判断上涉及对生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪以及非法经营罪的理解，需要在此基础上形成裁判。

生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品，指的是以假充真的伪产品；以掺杂、掺假，以次充好的产品及冒充合格产品的不合格产品，此为劣产品。涉案药品有效成份达到同类正品标准，说明药品的功用、质量、安全性是达标的，不符合上述关于伪劣产品的特征，因而其并非属于生产、销售伪劣产品罪中的伪劣产品，不构成生产、销售伪劣产品罪。

生产、销售假药罪中的假药，是指依照药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。本案行为人在没有取得国家任何生产许可的情况下，利用自行研制出癌症药物的半成品生产的符合正品药标准的癌症药，属于药品管理法规定的使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的按假药论处的情形，因此本案药品属于应该按假药论处的药品。

生产、销售劣药罪中的劣药，是指依照药品管理法的规定属于劣药的药品。根据药品管理法第四十九条的规定，药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。本案涉案药品按照印度NATCO公司的产品包装样式销售，品质符合该类药品标准，非为上述劣药或按劣药论处情形中的药品，故行为人不构成生产、销售劣药罪。

本案发生在刑法修正案(八)施行之前，原刑法关于生产、销售假药罪必须是假药达到“足以严重危害人体健康”的标准。刑法修正案(八)对生产、销售假药罪作出了修改，取消了“足以严重危害人体健康”的规定。该罪因此从结果犯变成了行为犯，即只要实施了该行为，即使没有严重危害健康也构成犯罪。本案适用原刑法的规定。根据最高人民法院、最高人民检察院相关解释，没有或者伪造药品生产许可证或者批准文号，且属于处方药的情形，应认定该假药足以严重危害人体健康。本案药品没有药品生产许可证和批准文号，且为治疗癌症的处方药，因而是“足以严重危害人体健康”的情形，故行为人构成生产、销售假药罪。

非法经营罪，是指自然人或单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本案，行为人生产、销售治疗癌症药未经许可，但该药品属于法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，因此属于刑法规定的非法经营行为中的未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。

本案的涉案药品吉非替尼、厄洛替尼、伊马替尼是治疗肺癌和白血病的处方药物，行为人实施的是违反未经许可经营法律、行政法规规定的专营物品的行为；同时，其形成了个人对患者、个人对医院或医生为主要销售形式的、具有一定规模的经营网络，其销量之大、违法所得之大、社会影响之大，严重扰乱了涉案药品的市场秩序，是为情节严重的情形，因此构成非法经营罪。

由于本案未发生对人体健康造成严重危害等情节，如果按照原刑法关于生产假药罪的处罚规定，对行为人应当处以3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；而按照非法经营罪的处罚规定，对行为人应当处以5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。故应依照最高人民法院、最高人民检察院相关解释规定，择一重罪按非法经营罪处罚。

六、向药品生产企业销售假冒的药品辅料危害公共安全的可认定为以危险方法危害公共安全罪

裁判要旨：以工业用产品冒充药品辅料进行销售，既不属于销售“假药”，也不属于销售“按假药处理的药品”，符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件的，应当以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

案件名称：王桂平以危险方法危害公共安全、销售伪劣产品、虚报注册资本案

案件来源：《刑事审判参考》第503号

基本案情：

2005年9月间.被告人王桂平为牟取非法利益，在明知二甘醇不能作为药用的情况下，以15000元的价格将一吨二甘醇冒充丙二醇销售给黑龙江省齐齐哈尔第二制药有限公司，并伪造了产品合格证。2006年3月，齐齐哈尔第二翩药有限公司用王桂平出售的假冒药用丙二醇，生产出亮菌甲素注射液，销往广东省。后广东省中山大学第三附属医院购得该注射液临床使用，导致15名患者出现急性肾衰竭、病情加重，其中吴明远等14名患者死亡。

此外，被告人王桂平还于2005年至2006年，以假充真，销售伪劣产品金额计人民币297310元；2005年10月份，王桂平在没有实际缴纳注册资本的情况下，通过伪造现金缴款单、银行对账单、银行询证函等手续，骗取验资报告，至泰兴市工商行政管理局领取了注册资金为500万元的江苏美奇精细化工有限公司的营业执照。

裁判结果：泰州市中级人民法院认为，被告人王桂平用二甘醇冒充药用丙二醇销售给制药企业，致使制药企业生产出来的药品投入市场后致多人死亡，情节恶劣，后果严重，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪；被告人王桂平在销售产品过程中，以假充真，销售金额达20余万元，其行为已构成销售伪劣产品罪；被告人王桂平在申请公司登记过程中，使用虚假证明文件，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。被告人王桂平犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。公诉机关的指控，事实清楚、证据确实充分，定性准确，应予支持。据此判决如下：

1．被告人王桂平犯以危险方法危害公共安全罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币四十万元。

2．被告人王桂平违法所得人民币297310元予以没收。一审宣判后，被告人王桂平以其行为不构成以危险方法危害公共安全罪、一审量刑过重等为由向江苏省高级人民法院提出上诉。王桂平及其二审辩护人认为以危险方法危害公共安全罪定性不当的具体理由是：王桂平的行为属于销售伪劣产品性质，或者构成过失以危险方法危害公共安全罪。因为王桂平并不明知二甘醇会对人体造成严重伤害的后果，所以不具有以危险方法危害公共安全罪的故意，且王桂平的行为与最终产生的严重后果之间没有刑法上的因果关系，因为其中介入了齐齐哈尔第二制药有限公司生产销售假药的因素，正是介入因素对结果的发生起到了决定性作用。

江苏省高级人民法院经审理认为，上诉人王桂平庭前多次供述证实，其不仅知道制药企业购买药用丙二醇的用途，而且知道二甘醇被用于加工药品后，会危害他人身体健康，但为了谋取非法利益，却放任危害结果的发生，具有实施危险方法危害公共安全罪的间接故意。上诉人王桂平以二甘醇假冒药用丙二醇销售的行为与本案的危害后果具有因果关系，应当承担相应的刑事责任。另查明，上诉人王桂平归案后虽认罪态度较好，能够积极配合司法机关查清案件事实，但其犯罪行为造成的后果严重，一审法院对其量刑并无不当。原判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。故裁定驳回上诉，维持原判。

认定被告人王桂平的行为构成销售假药罪的法律依据不足。“假药”包括两种情形：一是药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的；二是以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

本案中，由于药用丙二醇是药品辅料，根据药品管理法的规定，辅料是指生产药品和调配处方时所用的赋形剂和附加剂，与药品有别。被告人王桂平以二甘醇冒充药用丙二醇进行销售，属于以一种工业用产品冒充药品辅料进行销售，其行为既不属于销售“假药”，也不属于销售“按假药处理的药品”。因此认定为销售“按假药处理的非药品”亦缺乏明确的法律依据，故不宜按销售假药罪处理。

被告人王桂平的行为导致的后果极其严重，严重危害了公共安全，若视为销售伪劣产品，以销售金额评价其社会危害性，有违罪刑相适应的刑法基本原则，忽略了其危害公共安全的本质，对问题的认识缺乏应有的深度。本案中，王桂平用二甘醇冒充药用丙二醇销售给制药企业，致使制药企业生产出伪劣药品流人市场，造成多人死亡的严重后果，已经严重危害到公共安全。

王桂平在庭前的多次供述证实，其不仅知道制药企业购买药用丙二醇的用途，而且知道二甘醇被用于加工药品后，会危害他人身体健康，但为了谋取非法利益，却放任危害结果的发生，应当认定具有实施危险方法危害公共安全罪的间接故意。被告人王桂平的行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，应当以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

综上所述，本案被告人王桂平不仅在客观上实施了以危险方法危害公共安全的行为，在主观上对其行为可能造成的对公共安全的危险状态以及危害后果也具有放任的故意，并最终导致不特定多数人病情加重、死亡的严重后果，完全符合刑法第一百一十五条规定的以危险方法危害公共安全罪的结果加重处罚要件，法院以以危险方法危害公共安全罪追究其刑事责任是正确的。