承诺能否以行为方式作出

一、法理

当事人订立合同，一般会采用要约-承诺的方式，承诺的作出意味着当事人接受要约，受到合同的约束。《民法典》第四百八十条规定：“承诺应当以通知的方式作出；但是根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”即承诺原则上应当以通知的方式作出，在特定情形下可以默示方式作出承诺，但是应当具备下列两个条件之一：

1. 根据交易习惯可以通过行为作出承诺

根据《合同法司法解释(二)》第7条之规定，下列两种情形如果不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为《合同法》所称的交易习惯:

(1)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;

(2)当事人双方经常使用的习惯做法。同时，该司法解释第7条还规定，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。如果交易习惯允许，可以通过行为作出承诺。

2. 要约表明可以通过行为作出承诺

受要约人进行承诺的“行为”，通常是指与合同履行有关的行为，比如甲公司向乙公司寄送产品订购单，乙公司没有回函进行承诺，而是直接按照订购单上的要求向甲公司发送相应货物，则该行为既是乙公司的承诺，买卖合同成立，同时，又是乙公司履行买卖合同中卖方主要合同义务的行为。再如甲写信向乙借一定数额款项，写明了利率和借款数额、借款时间，并表明时间紧迫，如果能够提供借款，可以直接打款。乙未回信或者以其他更快捷的方式表示同意，但直接将该数额款项打入甲账户中，甲乙之间借款合同成立。

通过行为方式作出承诺，实际是以默示方式进行承诺。所谓默示方式，是指行为人以使人推知的方式间接表示其内在意思的表意方式;所谓默示的方式承诺，是指按照交易习惯或者当事人之间的约定，受要约人尽管没有通过书面或者口头方式明确表达其承诺的意思，但是通过实施一定的行为或其他形式作出了接受要约，订立合同的意思表示。

在学理上，意思表示的默示方式可以具体分为意思实现与特定的沉默两种。其中，意思实现又称为“行为默示”或者“推定行为”,是指行为人以某种表明法律意图的行为间接表示其内在意思的默示。例如在收费停车场停放机动车、在车站登上公交车等均属于以行为默示方式进行表示行为。以行为来进行承诺在各个国家或地区规定中均有体现:例如《联合国国际货物销售合同公约》对承诺的定义就是“受要约人声明或作出其他行为表示同意一项要约，即为承诺”。再如我国台湾地区“民法”第161条规定:“依习惯或依其事件之性质，承诺无需通知者，在相当时期内，有可认为承诺之事实时，其契约为成立。前项规定，于要约人要约当时预先声明承诺无需通知者，准用之。”而在我国《民法典》中，也规定了第三人单方以书面形式向债权人作出保证的，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立，通过债权人对于第三人担保出具的保证书接收且未提出异议的行为来予以承诺。

二、案例分析

2002年7月2日，航天国际旅行社向穆某所经营的位于延庆松山旅游景区的宾馆咨询了服务情况后，向该宾馆发出传真，传真中写明:“现将我社团队计划传真与您，敬请确认，如有问题请随时联系。具体项目:(1)入住时间2002年7月5日，离店时间7月6日;(2)入住人数:50~60人(2人间，120元/天x间，3人间，150元/天x间);(3)用餐安排:7月5日晚餐15元/人、7月6日早餐5元/人、午餐15元/人;(4)7月5日晚餐后安排温泉洗浴。后附:敬请经理按以上计划安排有关事宜。”穆某为此做了安排与准备。

7月3日航天国际旅行社的代理人到穆某的宾馆实地了解，对客房住宿及就餐环境表示满意，但对于温泉洗浴安排未明确表示态度。后航天国际旅行社带旅游团队到延庆松山景区，但未入住穆某的宾馆。

穆某诉称，航天国际旅行社向该宾馆发出传真，写明双方商定的房间数量及价格，该宾馆为此做了相应准备，但航天国际旅行社未依约入住该宾馆，故要求判令航天国际旅行社赔偿经济损失3060元。

一审法院经审理认为，原、被告口头协商住宿等事宜后，被告向原告发出传真，传真文本中具体注明了住宿、餐饮的价格、时间等服务项目，并要求原告“按此计划安排有关事宜”，还提出“如有问题随时联系”，表明被告实际已经向原告发出要约，该要约对被告具有约束力。穆某亦以实际行为作出承诺。被告未明确告知原告即单方取消住宿计划，对于原告的经济损失其应能预见。现原告要求被告赔偿损失，应予支持。

本案中，航天国际旅行社给穆某的传真中明确了入住时间、人住人数、房间标准与价格、用餐安排与价格以及温泉洗浴的要求，已具备旅店服务合同的主要内容。同时，传真附言中“按此计划安排有关事宜”的用语直接涉及对对方承诺的希望，“敬请确认，如有问题请随时联系”的用语也能佐证订约的意图，因此传真有明确的订约目的。另外，此前航天国际旅行社代理人已询问了穆某所经营的宾馆的服务情况，客观上也具备了发出要约的条件。综上，航天国际旅行社发给穆某的传真构成了旅店服务合同的要约。航天国际旅行社需要受该要约的约束。

本案中穆某也对要约实进行了承诺。承诺有明示、默示两种方式。承诺原则上采用通知方式表示，但根据交易习惯或者要约表明，承诺也可以采用行为方式表示。以行为方式进行承诺的应有交易习惯或要约表明为依据，而不能随意采用。实践中，根据交易习惯以行为方式承诺的有一些常见情况，如患者给药店写信邮购药品并汇款，药店按要求邮寄药品，药店的邮售行为即是以行为方式承诺。又如公共汽车运行行为要约，乘客承诺无需作出通知，其上车的行为即是承诺。本案中，旅游服务合同在订立上虽无以行为方式承诺的交易习惯，但航天国际旅行社所发传真中“按此计划安排有关事宜”的用语表明，穆某可以实际行为的方式作出承诺。本案中穆某已按要约为航天国际旅行社带团入住做出相应准备，无需再行通知，承诺即已成立。《合同法》第26条第1款规定:“……承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”据此，穆某的准备行为作出时，承诺即已生效，双方合同也已成立。

还需要指出的是，航天国际旅行社关于穆某未确认其传真内容，双方并未成立合同的抗辩不能成立。这里航天国际旅行社实际上是把传真中的“确认”理解为签订确认书的要求。《合同法》第33条规定:“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”但显然，本案中，“确认”是和其后的“如有问题随时联系”的用语联系在一起使用的，因此应理解为收悉明确的意思，而非签订确认书的要求。

承诺能否以行为的方式作出，需要结合个案进行判断。但是建议在涉及重要交易场合时，合同双方尽量以书面形式将合同内容确定下来，以免后期发生争议。