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日读 法治及其本土资源

日读 法治及其本土资源

作者: 特立独行的猪猪侠 | 来源:发表于2018-01-24 23:58 被阅读12次

    第一部分:我的感悟

    1.苏力老师特别喜欢提问题和做出假设,并且自己一步一步做出解答(p138尤为明显)。再一次次追问之下,问题的本质得以展现。提问题说明你在思考,是一种特别好的思考方式,可以广泛用于学习和生活中。如,下次自己在写论文时,就可以运用起来。

    2.苏力老师喜欢从多个角度看待一个问题,这是我所欠缺的。比如我认为司法行政不分的现象就是一种不好的、落后的现象。但是苏力却说,这可能是人们面对想对简单的社会管理和统治任务而表现出来的一种实践智慧。

    3.苏力写作套路:1描述某个现象(观点)2从反面指出其不足3引出自己的观点4进一步论证自己的观点

    4.不禁赞叹,太严谨了!“尽管事实确定,但在抗辩制司法中所提出的事实以语言为中介,而现代学术研究早已表明事实与语词之间不存在那种精密的对应关系”,仅仅一句话,加了这么多限定!本来觉得“在抗辩制司法中提出的”这几个字完全可以不要,但是仔细一想,事实并不是都以语言为中介啊,还可以以动作,神态等!而且,我写这句话也想不到加上“现代学术研究”、“精密”等词,真是太专业了!

    第二部分:问题回答

    问题1:法律活动专业化具体指什么?法律活动专业化与司法独立有什么内在关系?

    1.法律活动专业化是指随着社会分工特别是市场经济条件下的高度社会分工的发展,法律机构会发生一种趋势性的变化,即法律的专门化。三种含义:第一,出现专门从事法律事务的人员。第二,出现专门的法律机构。第三,相对独立的法律机构运作。

    2.以前社会生活相对简单,所发生的案件或者纠纷比较简单,人们无须职业训练也能对案件事实做基本正确的判断,并依据尝试做出比较恰当的因而也相当有效的判“判决”,因此司法执法人员不需要接受专门训练,法律的机构比较简单。

    随着社会生活日益复杂,未来方便和效率,社会分工日益细碎,法律活动的专业化也随之出现。出现专门的“司法”人员,以后更出现了专门的司法机构。到了现代以后,法律人员的专门化已经基本为现代社会接受为社会生活的必须。

    法律文化专业化的发展是一种系统的发展,这种系统水平的提高,必然会伴随法律机构——特别是司法机构——的活动在社会生活的相对独立。从社会生活的大背景来理解,可以说司法的分立和独立是现代社会劳动分工在法律领域的体现,是法律活动职业化和专门化的一种特定形式的延伸。

    问题2:针对法律活动专业化问题,作者反对什么样的思考方式?

    作者反对仅仅把其当作政治问题看待的思考方式。

    问题3:抗辩制对我国的“以事实为依据,以法律为准绳”的司法原则提出了哪些挑战?

    第一,事实方面:

    这一原则把司法理想与司法操作混用了,把客观事实和法律事实混淆

    抗辩制发现事实的逻辑预设是真理越辩越明,应当以一种类似市场竞争的方式来发现和确认证据。但是在这种竞争过程中发现和确证的事实可能是某些事实、部分事实、部分事实和部分非事实的混合,与我们所习惯追求的“法律等于公正”的理想和预期相冲突。

    按照抗辩制,法官消极听取证据。在举证过程中,各方必然经常提出对自己有利的证据,不提出甚至有意压制对自己不利的证据,在某些场合下也完全可能歪曲、曲解、捏造某些证据。

    第二,语言方面:

    尽管事实确定,但在抗辩制司法中所提出的事实以语言为中介,而现代学术研究早已表明事实与语词之间不存在那种精密的对应关系。

    第三,这也是“以证据为依据”和:以事实为依据“的冲突。

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