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日读 法治及其本土资源

日读 法治及其本土资源

作者: 特立独行的猪猪侠 | 来源:发表于2018-01-25 22:40 被阅读23次
第一部分:我的感悟

1.任何读过的书都是有用的。首先,在读这本书的过程中,我明显感觉到,在涉及在我比较熟悉的部分如言论自由时,我能够轻松把握重点并流畅读过去,而在我比较陌生的入权利配置时,就比较慢,必须非常仔细阅读才能理解作者的观点。其次,更重要的是读书潜移默化的影响。即使有时候会想读书时过程不轻松,感觉看几页书尤其是还不理解也没有什么帮助,但这种观点是非常错误的。只要读过的书,一定是有用的,而书到用时方恨少。

2.关于言论自由,我以前学习言论自由,仅仅放在“言论自由是我国宪法规定的一项基本权利,所以很重要,要保护”的层面。今天看到苏力老师的观点“自由的重要性不在于其被规定为公民的基本权利,从根本上看,而在于这种规定的制度效益。”又刷线了观点。感觉这句话是有点功利主义的味道,但是确实很有道理。各国认为言论自由很重要,绝不是因为它是基本权利,基本权利的地位是重要的表现,而不是原因。而适应实践的需求,为人所用才是主要原因。

“人们/社会追求言论自由,是因为它是人的基本权利,还是因为言论自由所承载的巨大收益?“这是今天出的第三个题目。我觉得这个题目出得很好,换一个说法表达了苏力老师的意思,而且是进一步思考的结果。这个题目看上去有些迷惑性“”,但是若是明白了作者的意思,就很容易找到答案。

3.学习法律,千万不能只学法律。作者在文中多次引用美国经济学家科斯的观点,成功论证了许多与传统法学观点不同的观点。比如,在论证能否把科斯关于产权配置的理论应用于人身权和私有权上时。作者认为,在更抽象的层次上,可以把两种权利按照科斯定理的原则加以配置。其中一个论点就是:科斯“不相信商品市场与思想市场之间的区分是有根据的,不认为这两个市场之间有根本的差异。”虽然作者在此处没有详细论述,但是这样的说法已经让人耳目一新了。

第二部分:问题回答

问题一:权利是否存在冲突?为什么?

存在。

在贾桂花诉青年电影制片厂的侵犯肖像权案件和邱满囤就邱氏鼠药提出的侵犯名誉权案中,作者认为“两个个体各自主张的两种权利的冲突”是两个案件中提出的更为根本性的甚至有宪法意义的问题。

提到权利冲突,作者更愿意称之为权利的相互性——科斯的重要发现。在两个案件中,表面来看是被告的行为侵犯原告的权利,但是如果换一个角度,并且不事先预定哪一方的权利更加重要,我们就会发现,如果我们满足原告的请求,就要求限制并因此侵犯了被告的权利。因此无论法院的最终决定如何,只要他保护一种权利的时候,实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。

问题二:在考虑个案背后的社会价值的基础上,你对作者提出的“权利分配”乃至“权利分配的制度化”观点是否认同?

认同。

1.权利分配主要解决保护何种权利、保护谁的权力的问题。科斯主张,在权利冲突时,法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利,或者反过来说,这种权利配置能使社会产出最大化。

2.权利分配的制度化是社会权利配置的两种基本方式之一,以宪法或者成文法的的规则将权利规定下来,或通过司法先例而确立为原则,并通过法学家的理论阐述来确定和解释。所谓的权力配置,是这种制度化的权利配置。

问题三:人们/社会追求言论自由,是因为它是人的基本权利,还是因为言论自由所承载的巨大收益?

是因为言论自由所承载的巨大收益。作者认为自由的重要性不在于其被规定为公民的基本权利,从根本上看,而在于这种规定的制度效益。言论自由之所以能长期坚持下来,被接受为是社会中公民的基本权利,必定有一定的、超越了表面的意识形态之论证的合理性。这种合理性和正当性,尽管有人认为是基于概念化的普适人权,但是在作者看来,更主要的可能在于它给现代社会带来了巨大的实际效益。文学艺术自由带来了大量的精神产品,而科学批评的自由更大大促进了科学的进步。可以说,近代社会的经济文化发展在很大程度上得益于言论自由。因此在似乎专断的意志和纯粹的价值判断背后,有一种权利配置的绩效原则在起作用。

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