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《法治及其本土资源》摘录

《法治及其本土资源》摘录

作者: 3cb5aafc9a86 | 来源:发表于2017-10-12 11:52 被阅读0次

法治建设借助本土资源的重要性还在于,这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可、进而能有效运作的一条便利的途径,是获得合法性——即人们下意识的认同——的一条有效途径。实际上,随着社会的发展,由于各种力量的合力或互动,任何法律和制度总是不断发生变迁,而保留下来的仅仅是形式。[32]而这种形式的保留,不仅有利于制度和社会的稳定,而且这种变革会使一种制度产生出当初的创制者难以设想的、几乎是化腐朽为神奇的功用。[33]

中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系,而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的;要建立法治,在一个维度上看,就是要重新建立人们在社会生活中对他人行为的确定预期(政府行为也还是通过一个个具体的个体的行为完成的)。正是在这个意义上,中国的法治之路必须依靠中国人民的实践,而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划,或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中,运用他们的理性,寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法,并在此基础上在人们互动中(即相互调整和适应)逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。

当我们看到一种据说是更为现代、更加关注公民权利保障的法治开始影响中国农村时,给农民带来了什么,这种“现代的”的法治在他们那儿能否运行,其代价是什么?

尤其是从《秋菊打官司》来看,厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物,而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态势或行为习惯。 [15] 而要改变这种社会法律现象,使人们能够而且愿意诉求正式的法律制度,重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权利意识,不是所谓的普法宣传、告知公民他们有什么的权利,而是要提供一种诉求的途径,提供功能上可以替代原先的纠纷解决方式的法律制度,其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制,来实际获得或享有这种权利。

在中国的法治追求中,也许最重要的并不是复制西方法律制度,而是重视中国社会中的那些起作用的,也许并不起眼的习惯、惯例,注重经过人们反复博弈而证明有效有用的法律制度。否则的话,正式的法律就会被规避、无效,而且可能会给社会秩序和文化带来灾难性的破坏。

事实上,过去的十几年来,中国的最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上是由中国人民,特别是农民兴起的,[26]而那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功,一些曾被某些法学家寄予重大希望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。[27]这种鲜明的对比难道不应当使我们的法学家警醒?

于历史的影响,中国人对妇女的贞操非常强调,特别是在农村。中国文化的这一方面在某些时候会变成妇女的一种沉重负担: [7] 一个性犯罪的受害者有时很难找到到令她满意的男子同自己结婚,她的不幸经历有可能因其他原因被了解她的不幸经历的人们用来指责她。因此,如果她请求严格执法,她可能失去很多未来的利益,或者准备承受许多“成本”,她不能不认真考虑到这些可能的后果。

据此,我们就必须对近年来流行的所谓中国法律“同世界接轨”的那种法律移植说持慎重态度。我国自清末以来一直在变法,试图引进西方模式的法制,尽管已有一定成效,但在许多地方这些引入的法律还是与中国百姓的生活有相当的隔阂。人们不遵守法律,不注意用法律来保护他们自己,有多种原因;但原因之一是遵守这种法律,利用正式的法律可能对他们更为不利。换言之,国家制定法与民间法之间有文化的隔阻。因此在建设中国法制时,中国法学家应当并可能扮演的角色也许是:通过我们的努力来沟通国家制定法和民间法,从而打破这种文化的隔阻。必须指出,当代中国法学教育基本上是移植了西方,主要是欧洲大陆法系国家的教育模式,法学家事实上更多也更习惯于从国家制定法的角度看待中国民间法,看待国家制定法在当代中国社会中的作用。这种状况如果不改变,结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化隔阻,造成两败俱伤。如果我们真正希望中国逐渐形成一个与中国社会发展相适应的法制,那么我们必须以那种阐释学意义上的同情理解的方式更多地研究中国民间法,促成国家制定法和民间法的妥协和合作。当然学者的努力并不是决定性的,从长远来看,真正起作用的将是社会的公共选择(其中当然包括法学家的努力),但我们的努力至少可以有助于这种有利于沟通交流的“公共知识”的形成。

现代市场经济要求的不只是更多的法律和制度,而且需要更多的具有“形式理性的”法律制度以及社会文化。因此,随之而来的问题则是我们的社会文化和法律制度是否已具有足够的“理性”或“形式理性”来包容、促成和发展现代的市场经济。

但在一个急剧变化发展的社会中,对大多数人来说,道德是非常无力的。不仅道德难以给具体的个人带来实际的具体的利益和确定感, [28] 而且由于观念和价值的冲突,社会影响力的多元和冲突以及相形之下道德教育的无力;人们,即使青少年也难以形成强有力统一的道德观念。 [29] 还有市场经济体制下,特别是在城市,家庭的功能也相对萎缩,家庭不再是生产的基本单位,甚至也不是对后代教育的基本单位(学校的作用加大了,社会的影响,通过电视、电影和书籍,也加大了),这些因素以及社会的流动性都使家庭更加脆弱。不论我们的期望如何善良,破裂家庭的数量都是趋于增加。这些破裂的家庭都更有可能成为违法犯罪的温床。

作为特定社会、特定历史时期的民意民心之表现的社会舆论倾向具有很大的不确定性和流动性。“民意如流水”,如果抛弃那种对民意或社会舆论的轻视,而从历史的哲学的高度来考察,这句话实际上反映了舆论的流动性;它是对社会生活的一种深刻的认识和总结。如果我们以这种不确定的、流动的东西作为审判机关活动的基础或准则,法律运行必然会表现出一种明显的波动。我们只要回想一下我们的历史经验,我们就可以发现我们曾确信为正确的、公正的社会舆论事后看来也并非那么正确和公正 [32]

一个日益专门化的时代,是不是我们自己的学术研究也应当更专门化一些,而不是以政治哲学(尽管广义上也属于法学)或社会热点作为我们的学术热点。

法理学是对与被称为法律的那些社会现象有关的根本性问题的哲学思考。而法律这个概念是没有确定的所指,它是制度,也是国家颁布的调整社会某个领域的规范,也是司法执法机关的活动,是我们关于人类生活的某些价值判断,也是我们的社会生活形成的但有时自我也难以清醒体察的规范性秩序。我们可以提出很多定义,但没有一个定义可以不多也不少地囊括我们直觉中所认定的“法律”那种社会现象,法律现象与非法律的现象之间的边界是模糊的、甚至是没有边界的。因此所谓法律的或关于法律的根本性问题也并不是确定不变的,而是与我们的旨趣相联系的一种判断、一种共识;而人们的旨趣会随着特定社会的制度、文化传统和其他因素的不同而不同,会随着我们对社会中各现象之间的潜在影响关系的发现而改变。因此,法理学没有一个确定不变的研究对象。据此,我们可以说在原则上,建立中国的法理学是可能的。而这一可能性能否转化为现实,不仅在于我国法律实践的稳定实在的发展,更在于我们是否有能力进行哲学思考、并且愿意花时间进行思考和恰当表述。

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