案件来源：天津市高级人民法院（2016）津民终终274号被封技术国际（亚太）有限公司、蒙涛损害公司利益责任纠纷一案二审裁定书
裁判时间：2016年12月30日
简要案情：
1.第三人天津洁乐特公司成立于1999年10月13日，原告北方公司持股50%，其他50%分别由其他两家外资公司持有。被告蒙涛自公司成立之日起即担任董事和总经理，后担任董事长；其配偶徐卉（被告）担任公司的财务主管。该公司未设监事会；公司章程4-2规定”董事会决定公司的一切重大事宜”。
2.2005年9月26日，上海洁乐特公司成立，被告徐卉担任法定代表人。2010年11月29日，被告蒙涛出资设立一人有限公司上海汉津公司，并担任法定代表人。
3.上述两公司与天津洁乐特公司的经营范围均包括“包装制品的加工”；长期以来，上海汉津公司、上海洁乐特公司将原料进行简单加工后出售给第三人天津洁乐特公司。
4.蒙涛、徐卉并未告知天津洁乐特公司的股东、董事会其在上述两公司的持股情况，以及相关交易的内容。
原告诉请：
1.确认蒙涛、徐卉均违反董事、高级管理人员对天津洁乐特公司应尽的忠实义务（包括但不限于竞业禁止义务和自我交易义务）和勤勉义务；
2.确认蒙涛、徐卉与天津洁乐特公司之间进行的交易无效；
3.蒙涛、徐卉因第2项诉讼请求取得的全部收入（暂计算为2338722元人民币）应当归天津洁乐特公司所有。
法院裁判：
1.原告第一项诉请并非独立诉请，不符合确认之诉的构成要件。
确认之诉系以确认权利或者法律关系为目的的诉，是否具有诉的利益是其构成要件之一。
本案北方公司以损害公司利益责任纠纷为由提起诉讼，属于侵权责任纠纷性质。
公司董事、高级管理人员应承担忠实、勤勉义务，对此公司法虽有规定，但目标公司的董事、高级管理人员未履行上述义务的具体表现即具体的对目标公司的侵权行为形式，公司法亦有明确的规定。
因此目标公司的董事、高级管理人员是否承担侵权责任的前提之一是其存在具体的对目标公司的侵权行为。北方公司请求确认蒙涛、徐卉未履行忠实、勤勉义务的诉请，就本案而言，只是判断蒙涛、徐卉是否应承担侵权责任的一个条件，并不构成一个独立的诉请。
2.北方公司能否以股东身份直接提起本案诉讼
公司法第151条规定了股东代表诉讼制度，在该条中，为股东提起代表诉讼设置了前置程序，同时明确了什么情况下股东才具有先诉请求的豁免制度。
该条中，股东代表诉讼制度设置了前置程序，目的在于尽可能地尊重公司内部治理，通过前置程序使公司了解股东诉求并自行与有关主体解决纠纷，故在公司未设监事或监事会的情形下，还应审查公司是否存在其他内部救济措施。
天津洁乐特公司未设立监事会和监事，但章程中明确规定董事会决定公司的一切重大事宜，故北方公司应向先董事会提出上述主张。
并且，天津洁乐特公司与上述公司之间的交易早已存在，不属于《公司法》所规定的情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的情况。因此北方公司以股东身份直接起诉不符合法律规定的起诉条件。
裁判要旨：
股东对董事、高管侵害公司利益的行为提起股东代表诉讼，必须履行《公司法》规定的前置程序；若公司未设置监事或监事会，还应穷尽内部的救济程序，否则法院将认为其不符合起诉条件。
易的内容。
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