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作者：万育绪 律师
商品房销售广告是开发商推销商品房必不可少的重要手段。那么，开发商发布的商品房销售广告和宣传资料能否被视为未定入商品房买卖合同的内容？
目前商品房买卖绝大多数是采取预售方式向社会出售的，购房者在购买商品时无法知晓所购房屋的配套设施、周边环境、交通状况、学校分布、小区绿化等信息，而这些信息往往不会通过商品房买卖合同进行确认，通常都是在销售广告或者宣传册中有所体现。
而这些广告和宣传资料的内容是否真实存在，是购房者在购买房屋时所考虑的重要因素，如果宣传内容不真实，双方之间的争议就会随之产生。因此，如何认定商品房销售广告和宣传资料的内容的性质成为解决争议的关键所在。
针对广告宣传，我国有很多法律法规多有涉及，我国的《广告法》第八条规定：广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。法律、行政法规规定广告中应当明示的内容，应当显著、清晰表示。国家工商行政管理局发布的《房地产广告发布暂行规定》第3条明确规定：房地产广告必须真实、合法、科学、准确，符合社会主义精神文明建设要 求，不得欺骗和误导公众。该规定对禁止广告的情形、准予广告的条件、广告的内容以及相关情形都作了明确规定。
而这一问题的真正解决，是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的出台，其中第3条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明 和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。通过上述规定可以看出，商品房销售广告和宣传资料原则上属于要约邀请，但是在满足一定的条件的情况下应视为要约。要约邀请不以自己的主动提出订立合同为目的，只是在订立合同的预备行为，在法律上无需承担责任。要约是以订立合同为目的，具有法律意义的意思表示行为，在法律意义上需要承担责任。
要想了解开发商发布的商品房销售广告和宣传资料怎么定性，首先要了解要约邀请与要约的定义和区别。
（一）要约邀请与要约的定义
（1）要约邀请又称为”要约引诱“，它是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是当事人订立合同的预备行为，只是引诱他人发出要约，不能因相对人的承诺而成立合同。根据《合同法》第15条的规定，在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担责任。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但商品广告的内容符合要约规定的，则视为要约。因为要约邀请只是作出希望别人向自己发出要约的意思表示。因此，要约邀请可以向不特定的任何人发出，也不需要在要约邀请中详细表示，无论对于发出邀请人还是接受邀请人，都没有约束力。
（2）要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。根据《合同法》第14条规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示”。可见，要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。
（二）要约邀请与要约的区别
要约和要约邀请的区分，是审判实践中的疑难问题。按《合同法》第14条，要约是希望和他人订立合同的意思表示。按此规定，要约在性质上是一种意思表示，其内容是邀请对方和自己订立合同。但仅仅邀请对方和自己订立合同尚不足以成为要约。要约是以和对方订立合同为目的、向对方开列欲订立的合同条款并等待对方接受的法律行为。要约邀请从合同法第15条的规定看，“是希望他人向自己发出要约的意思表示”，它和要约都是和订立合同有关的意思表示。
（1）要约是当事人自己主动愿意订立合同的意思表示，以订立合同为直接的目的；要约邀请是当事人希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示。
（2）要约必须包括将来可能订立的合同的主要的内容，要约中含有当事人表示愿意接受要约约束的意思，而要约邀请则不含有当事人接受约束的意思。
（3）要约大多数是针对特定的相对人的，故要约往往采用对话方式和信函的方式，而要约邀请一般针对不特定的相对人的，故往往通过电视、报刊等媒介手段。
三、如何区分要约和要约邀请？
（1）根据法律区分。合同法第15条中规定：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”但法律有明确规定的仅限于这几种，而且其中的商业广告同时又规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。
（2）合同的必要条款是否齐备是要约和要约邀请的重大区别。看合同的必要条款是否齐备是传统民法里区分要约和要约邀请的主要方法之一，要约的内容必须具体、明确、全面。
（3）依交易习惯，特别是特定当事人之间的交易习惯。如出租车开亮空车灯，行业惯例通常视为向不特定人发出要约，而非要约邀请，因此乘客上车只需告诉司机目的地即可，无需另行协商。
（4）看行为人是以和对方订立合同为目的还是以邀请对方向自己发出要约为目的。这是法律上区分要约和要约邀请的最主要方法。因为目的属于主观范畴，很难作为客观的认定标准，《合同法》第14条第2项要约要“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。本规定的目的是使要约人在要约中明白无误地向对方表明这是一个要约，不是要约邀请，使对方不致发生误解。
所以，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条、合同法第14条的相关规定，商品房销售广告和宣传资料若成为合同的内容即构成要约，应当符合以下三种条件：
（1）商品房销售广告和宣传资料所涉为出卖人，开发规划范围内的房屋及相关设施。商品房开发规划范围内是指近视用地规划许可证及建设工程规划许可证所涉范围。相关设施是指商品房的基础设施和相关配套设施。基础设施包括供暖，供电，供水，小区景观，小区内道路等与居住生活紧密相关的设施。配套实施包含商品房规划范围内和规划范围外的配套设施，具体指商业、医疗、教育、公共交通等公共设施的配套。
（2）商品房销售广告和宣传资料做说明和允诺是具体明确的。具体确定是要要约表示的一项重要因素，其可以被特定化，并被明确预期。
（3）说明和允诺对商品买卖合同的订立以及房屋价格的确认有重大影响。重大影响如何确定是审判中面临的主要问题。重大影响是指所购房屋及其配套设施等满足购房者特定的心理需求和具备特定的购房目的。
综上，在开发商的销售广告和宣传资料必须同时符合以上三个条件时，才能视为要约，才能将说明和承诺视为合同内容，才能对合同双方构成约束。所以并非所有的商品房销售广告和宣传资料都是属于合同的一部分，都具有法律约束力，大家要学会的区分。
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