论诈骗类案件被害人的注意义务

论诈骗类案件被害人的注意义务

 内容摘要：鉴于诈骗类犯罪行为的交互性，被害人的注意义务应当成为该类案件定罪量刑的考量因素，引入该考量因素也是刑法保护的补充性、刑法的谦抑性和责任主义原则的应有之义。然而，目前的立法和司法层面并未对该定罪量刑情节予以足够重视。明确“被害人注意义务”的理论，有助于引导市场主体理性投资交易，进而维护市场秩序和社会运行的稳定。

    关键词：诈骗   被害人   注意义务 理性投资

从最初作为单纯的骗取财物的一种手段，到现在扩大至投资理财领域的非法集资，都可以归类于广义的诈骗类犯罪行为。非法集资案件涉众面广，社会影响较大，往往是政府部门所面临的比较棘手的问题。投资者获得高额收益便罢，一旦所谓的投资失败就倾向于找政府埋单。在刑事辩护领域，除了“真凶出现”、“亡者归来”等极特殊情形，诈骗类案件是无罪判决概率相对比较高的类型。透过以上现象我们发现，法律规定对诈骗犯罪的构成要件用了不少笔墨，但疏于对被害人应尽注意义务的关注。本文尝试对“被害人注意义务”的理论基础、法律实践进行简要分析，进而关注“被害人注意义务”，以达到预防并降低犯罪率，实现良好的司法、社会效果。

一、被害人注意义务的理论基础

（一）诈骗类案件的行为交互性

诈骗类犯罪既遂的基本过程是，行为人实施了虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为，使被害人陷入错误认识，被害人基于错误认识而作出了处分财物或达到了其他行为人所预期的结果。从中可以看出，仅有行为人单方的意志和行为，达不到诈骗的后果，须行为人和被害人完成某种“协作”，才构成诈骗类犯罪，可以认为诈骗类案件具有行为的交互性。

既然诈骗类犯罪的既遂需要双方甚至多方交互完成，那么，在对行为人的定罪量刑过程中，就有必要研究被害人主观要素，具体来讲，须考量其是否尽到了谨慎的注意义务。

（二）刑法保护的补充性、谦抑性

从社会学角度来看，法律是社会各种关系妥协平衡的产物，并维护着各领域法益的充分实现。刑法作为一个国家法律体系中的一个部门，其具有保护法益的广泛性，是确保其他部门法有力实施的最后一道保障，只有当一般部门法不能有效保护某一法益时，才需要刑法来保护，即刑法的保护具有补充性。刑事制裁手段又极具严厉性，因此又不得不赋予其谦抑性，以平衡各类法律所发挥的保护力度，维护社会的稳定运行。

正如“法律不保护躺在权利上睡觉的人”所体现的含义，对于诈骗罪中既不愿意放弃其所欲得的法益，但又明知自己的行为可能会给自身法益带来损害的被害人，作为对自身法益具有保护可能性的意志能动主体，由于其已经预见到了对其不利的后果，但没有尽到注意义务或者没有及时采取措施而导致其法益损害，应当自行承担该不利后果，至少刑法并不是解决该问题的首要手段。在司法实践中，刑事诈骗犯罪经常与民事欺诈、民事经济纠纷等混同，罪与非罪的边界模糊不清，其表现方式可能相似，但所应承担的刑事责任或民事责任却有天壤之别。行为人是否顺利完成诈骗行为，与“被害人”是否应当尽到了注意义务有密切的关系。如果忽视了这一点，可能会使刑法的保护由“补充性”转变为“优先性”，破坏了法益保护的优先顺序，降低了入罪门槛，也违反了刑法的谦抑性原则。

（三）刑法的责任主义原则

行为人的主观意志、行为方式以及责任能力等是犯罪构成的责任要素，我国《刑法》明确规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这充分体现了刑法的责任主义原则。

在诈骗类案件中，经常存在的现象是，根据法律规定或者操作规范，被害人应当负有法定的审核注意义务，而被害人没有按照规定履行，甚至被害人明知行为人虚构了事实、隐瞒了真相，但基于侥幸心理，仍甘冒风险而被诈骗。也就是说，被害人之所以被骗，并不是或者不仅仅是因为行为人使其陷入认识错误，而是因为其所自主控制的其他意志因素或者其自身的过失致使其做出了被骗的行为。比如某些集资诈骗案件中，投资人明知行为人所允诺的高额回报模式是不能维持下去的，但因为投机心理并相信自己会成功套现脱身而导致血本无归的情形。

因此，有必要在评判诈骗行为的同时，适度考虑被害人的注意义务，这对行为人的定罪量刑，实现刑法的责任主义原则具有重要意义。

二、被害人注意义务的内容

对于“注意”的内容和程度，不同领域的相对人，应该有所区别。在普通生活领域，对“注意义务”的要求应当符合一般人的生活常识；在具有一定风险的领域，如商贸、金融、投资、理财等，其“注意义务”的要求应具有专业性。

（一）普通生活领域应符合一般人的认知水平

对于普通人来说，由于不同人的心智情况、性格品行、文化程度、教育背景、生活环境、家庭氛围以及人生观、世界观、价值观的不同,其对事物的认知程度也各异。我们很难做出一个统一尺度的标准。但是，在今天这个高风险社会中，应要求人们至少掌握最基本的判断能力。比如，一行为人去农村推销小麦种子，并声称亩产2万斤，以此来骗取农民大量购买。以购买者的经验常识判断，小麦亩产2万斤基本上是不可能的，上当受骗的购买者就没有尽到注意义务。相反，如果行为人通过虚构投资理财项目，设计了复杂的投资回报模式，还以政府的名义对外宣传，导致大量农民购买该理财产品而上当受骗，此时如果再要求购买者具备相应识别能力并尽到注意义务，对被害人来说是不公平的。

（二）高风险领域应当具有相关专业要求

该类情形比较复杂，专业度高，相对人须尽到高度谨慎的义务，否则在一定情况下，相对人甚至同样会受到刑事处罚。常见的情形主要有以下两种。

1.金融投资领域

该类领域诈骗行为的发生，很多种情况下，都是被害人在保持警觉、甚至已经产生高度怀疑的情况下作出危险的投资行为。出于职业习惯，该领域人员往往会天然地怀疑行为人所声称的投资回报，但往往因为其他目的（比如为了无底线追求高收益）作出了最终令其利益受损的决定。

比如吴英案中，有些所谓的“被害人”属于准专业的投资人、公务员或者高利贷中介，被告人吴英允诺给予其年投资回报率有的高达100%-400%，对于如此高回报率的“投资”的风险，他们是明知的，最终造成的后果他们也有过错。

非法集资类犯罪，也是近年来的高发案件。对于该类案件，随着各级政府部门以及各种媒体的宣传普及，可以认为一般人应当具备的注意义务有：一是法律所规定的红线，比如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，规定年息超过36%的利息属于违法所得；二是在投资理财领域，过高的回报率违背了基本投资规律，一旦超出风险可控范围，投资的后果可能就是血本无归，高风险投资，无异于赌博。

2.市场交易领域

在自由的市场贸易中，给予各交易方自由、平等的商业环境，是市场经济制度运行下的必然要求。刑法不宜过分干预未造成严重后果的经济纠纷，对于那些已经产生具体怀疑但仍无视自己法益而轻率地将自己置于不合理的危险之中的交易方，应当为其未尽到合理注意义务的过失埋单，在这种情况下，被害人对自身法益反而应该负有更高的注意义务。

三、被害人注意义务在立法和司法中的实践

（一）被害人注意义务在立法上的考量

“被害人注意义务”作为一个学术范畴的名词，并没有明文规定在法律文件中。但是从某些罪名的演变过程中可以解读出立法者对这一要件的考量。

首先，最典型的例子是集资诈骗罪量刑的变化。由于集资诈骗涉及面较广，严重者会导致投资者血本无归甚至家破人亡的局面，考虑社会影响极其恶劣，该罪设置之初的最高刑为死刑。后期随着社会的发展，修法的呼声越来越高，2015年施行的《刑法修正案九》取消了该罪的死刑，从某种角度反映了国家对集资诈骗中 “被害人”的看法——不再无底限同情被害人。

第二、从最近的立法动态来看，2017年公开的《处置非法集资条例（征求意见稿）》明确指出，非法集资行为的主体分为非法集资人、非法集资协助人和非法集资参与人，其中，非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失。近年来，国家层面也不止一次发声，政府不应为非法集资的投资人埋单，因追求高额回报而忽视风险的投资人，应自食其果。这些变化都应当在立法和司法实践中予以考虑，并及时作出调整。

（二）司法实践中对被害人注意义务的认定

1.司法现状

在目前的司法实践中，审判人员对于认定被害人应具有注意义务进而减轻被告人的刑罚持十分谨慎的态度。通过案例检索，我们发现，多数辩护人在相关案件中都会提及到被害人过错或者被害人应有的注意义务，但很少被法院采纳。具体变现在，第一，不同法院认定“注意义务”的尺度不一致，多数法院对认定“注意义务”的门槛较高；二是即使认定被害人未尽到“注意义务”，法院认为也不能成为减轻财产型犯罪被告人刑事责任的理由。

对于该现状，我们分析可能的原因有：第一，没有成文规定，法院在量刑中不会轻易适用；第二，为追求社会效果，法院会更多地关注来自于被害人群体的压力，容易忽视已身陷囹圄的被告人的合理诉求；第三，被害人注意义务的概念还没有得到司法界的广泛接纳。

2.被害人过错与被害人注意义务的区别

与“被害人注意义务”不同的是，广义的“被害人过错”的量刑情节已被法院所接纳。“被害人过错”的量刑情节，有据可依的是《人民法院量刑指导意见（试行）》的规定，对于被害人存在过错的，可以减少基准刑的20%以下，存在严重过错的，可以减少基准刑的20%-30%。关于被害人过错的含义，普遍接受的说法是指被害人实施的诱发被告人犯罪意识或激化被告人犯罪行为的先行不当行为，即被害人先有过错，后被告人才产生犯罪行为。显然，“被害人过错”与“被害人的注意义务”是有区别的。当然，如果被害人严重忽略了应尽的注意义务，可以认为达到了“过错”的程度。我们认为，明晰两个概念，对于犯罪案件的精细化辩护与准确地对被告人科以刑责，具有重要意义。

四、引入“被告人注意义务”理论的必要性

综合本文论述，在诈骗类案件中，不管是从立法、司法的规范性意义考虑，还是从社会稳定运行的引导性意义考虑，引入“被告人注意义务”理论的必要性体现在以下几个方面。

（一）完善刑法的定罪量刑体系

诈骗类案件的行为交互性，决定了被害人的注意义务应当成为定罪量刑的情节。在一个诈骗行为的过程中，被害人有无注意义务以及注意义务的程度可能会反映出被告人的主观恶性、行为表现方式以及是否存在违法阻却事由等情形，进而影响了罪与非罪、重罚与轻罚的认定。因此，明确引入“被告人注意义务”理论，会使诈骗类犯罪定罪量刑的体系更加完善。

（二）理性规制投资行为，稳定市场秩序

人们根据明确的法律规定对自己投资行为的可能获利与承担的风险进行预估和权衡，并及时调整自己的行为，这便是法律对人们投资行为的预测和引导作用。引入“被害人的注意义务”的理论，会让市场的交易方或者投资者对投资风险形成合理的心理预期，有效遏制因投资被骗盲目上访，进而政府被迫接手管理的困境。对于投资者，破除了其只求高额回报不顾商业和法律风险的幻想，加强投资者教育，增加市场交易的安全性。

（三）引导市场主体健全决策机制

逐利性往往是各种市场主体的第一追求，为了效率和利润，不惜冒着高风险进行投资交易，如此就给诈骗行为的滋生提供了土壤。“被害人注意义务”的理念一旦流行于市，会时时为企业的法律合规业务敲响警钟，进而会倒逼市场主体健全决策机制，做好“规定动作”，不急功近利，以免碰触刑法红线。