4月17日18时左右,谭秦东被取保候审,走出看守所的他在车上感叹:“现在想哭,自由真好。”
事件回顾
主要人物:
谭秦东,男,广州医生。2010年中南大学麻醉学专业硕士研究生毕业,获得医师资格证书和临床执业证书。
事件回顾:
2017年12月19日,谭秦东医生在其美篇(APP)的个人主页上发表了一篇文章——《中国神酒“鸿茅药酒”,来自天堂的毒药》,文章的点击率大约是2000多次。文章中,谭医生以医生的角度从心肌变化、血管老化、动脉粥样硬化等方面分析了鸿茅药酒对老年人会造成伤害。
2018年1月10日,内蒙古凉城警方(注意:不是广州警方)以“损害商品名誉罪”将他跨省抓捕,后被刑拘、逮捕,此后该案已移交检察院审查起诉。凉城警方的抓捕原因是:鸿茅药酒公司报警称,谭秦东发布的文章严重损害了鸿茅药酒的名誉,造成了2家公司、7名个人退货的后果,给鸿茅药酒公司的损失达140多万。
2018年3月23日,内蒙古凉城县人民检察院作出“补充侦查决定书”,要求凉城县公安局对谭秦东涉嫌犯罪一事补充证据。凉城公安已经提交新的补充证据,但凉城县人民检察院仍未决定是否起诉。
2018年4月17日,根据最高人民检察院指示,内蒙古自治区人民检察院听取了凉城县人民检察院案件承办人的汇报,查阅了案卷材料。经研究认为,目前案件事实不清、证据不足。自治区人民检察院指令凉城县人民检察院:将该案退回公安机关补充侦查并变更强制措施。
回顾这一案件,由三个方面的法律问题值得我们探讨:谭秦东是否触犯“损害商品名誉罪?警方跨省抓捕是否涉嫌滥用权力?鸿茅药酒的广告是否违法?
1、谭秦东是否触犯“损害商品名誉罪?
此案涉及一罪,即“损害商品名誉罪”。谭秦东是否触犯此罪,也是本案的重点问题。
我国《刑法》第221条规定:“捏造并散布虚伪事实,损害他人的商业信誉、商品名誉,给他人造成重大损失或者有其他严重情节的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”
我们来分析一下法条:
第一:捏造并散布虚伪事实。捏造是本罪的预备行为,散布是本罪的实行行为。散布指的是使不特定人或者多数人知晓虚伪事实。散布的必须是虚假事实;如果是真实的,不构成本罪。如果没有散布的目的,只是单纯的捏造虚伪事实,也不构成本罪。
第二:商品名誉。商品名誉是指社会对商品的良好评价。
第三:成立本罪要给他人造成重大损失或者其他严重情节。
第四:主观上是故意。如果行为人没有损害他人商品名誉的意图,是不构成本罪的。
回到案件中。
谭秦东身为医师,作为专业人士提出患有高血压、糖尿病的中老年人对药酒的建议,是所谓的“捏造虚伪事实”吗?显而易见,不是。或者,鸿茅药酒方认为谭医生有“捏造虚伪事实”的行为,大可找官方机构进行鉴定,并向社会媒体公布。
刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间财产关系和人身关系的法律规范的总和。
即便是谭医生的言论有不对的地方,也至多是构成民事纠纷。正如中医学会关于鸿茅药酒事件的声明中所写:公权力机关应慎重对待不同学术观点和言论,防止将民事纠纷刑事化。凉州警方不应过分干预民事纠纷。
个人认为,谭医生的这篇文章仅仅是一名社会公众,或者说比较专业的社会公众在评价某一商品,表达自己对某商品的观点,行使自己作为公民的质疑和批评权。
就像我们日常生活中点个外卖,有的人觉得好吃,有的人觉得不好吃,那觉得不好吃的我们还不能给一个差评吗?
中国医师协会官网声明(截图)2、警方跨省抓捕是否涉嫌滥用权力?
我国刑事诉讼法第24条规定:“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。”
由此可见,我国实行犯罪地法院管辖为主,被告人居住地法院管辖为辅的地域管辖原则,即刑事案件原则上应由犯罪地的人民法院管辖。
犯罪地是指犯罪行为发生地,包括犯罪的预备地、实行地和结果地。被告人居住地,包括被告人的户籍所在地、居所地。
凉城县公安局表示,鸿茅国药企业的生产中心位于凉城县,其公司造成的损失都发生在当地,属于犯罪结果发生地,因此当地警方有管辖权。警方这样解释是具有一定合理性的,由此可见,跨省抓捕从法律上来说并不存在滥用权力。
但是,警方在整个案件中的很多行为,比如抓捕之迅速,不远万里跨越大半个中国抓捕,难免让人认为这样做有地方保护主义的嫌疑。
个人认为在本案中,谭秦东在广州上网发表了文章,他的居住地也在广州,若要行使刑事追诉权,由广州公安机关启动立案侦查更为适宜。
3、鸿茅药酒的广告是否违法?
最新《药品管理法》第六十条规定,药品广告的内容必须真实、合法,以国务院药品监督管理部门批准的说明书为准,不得含有虚假的内容。药品广告不得含有不科学的表示功效的断言或者保证;不得利用国家机关、医药科研单位、学术机构或者专家、学者、医师、患者的名义和形象作证明。
同时第九十一条规定,违反本法药品广告管理规定的,依照《广告法》相关规定处罚,并由下发广告批准文号的药品监管部门撤销广告批准文号,一年内不受理该品种广告审批申请;构成犯罪的,依法追究刑事责任。。
那鸿茅药酒的广告是否违法?我在多个省的食药监部门官网搜索了“鸿茅药酒”关键词,基本都有关于鸿茅药酒违反广告法的公告。其违法的原因具体有:”利用专家、患者名义和形象为药品功效作证明。”“未经批准;扩大药品适应症(功能主治)范围;夸大药品疗效;严重欺骗和误导用药者等。”
由此可见,鸿茅药酒的广告的确是违法的。
据媒体不完全统计,鸿茅药酒的违法次数达2600多次,被全国25个省市食药监部门99次列入违法广告公告移送工商行政部门查处,被10省市18次采取暂停销售的行政强制措施。
但是,作为鸿茅药酒注册公司所在地,内蒙古食药监部门给鸿茅药酒的广告批文却从未断过,也从未对其进行过任何通报。对此,不禁让人怀疑内蒙古自治区食药监部门对鸿茅药酒的监管力度。
江苏省食药监关于“鸿茅药酒”的公告 浙江省食药监关于“鸿茅药酒”的公告我国广告法现在还不是特别完善,仍然存在一些灰色地带。比如,近几年兴起的影视剧中的广告植入。针对这种植入,目前《广告法》中没有对于它的明确定性,虽然不合法但也,这很容易让企业打擦边球。
综上,仅代表个人观点,如有侵犯名誉,我们私聊。【笑脸】
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