编剧圈从来都不缺少故事，此方唱罢，彼方登场。前有琼瑶诉于正抄袭终获胜诉，现有《人民的名义》被诉抄袭，周梅森回应决不向碰瓷妥协。可贵的是选择诉讼解决争议的终会获得裁决。更多的关于抄袭还是碰瓷的争论是在互联网上口水仗不断，但往往没有一个结论。这给原创产业带来不小的困扰，抄袭固然可耻，艰辛的创作后被碰瓷同样令人心寒。关于是抄袭还是碰瓷的判断，归根结底还是要回到对“著作权”的认知上。本文就结合法学理论及司法实践对此类问题的回应，来阐述到底是抄袭还是碰瓷。
在讲清楚这个问题之前，为了更好的理解“著作权”，请允许我先跑个题，介绍一下著作权制度的发展历程。（如果对著作权没有特别爱好可以直接跳过 不用看）
著作权出现的背景之初是为了保护出版商的利益。
封建社会后期随着印刷技术的发展，书籍的印刷出版变得越来越容易，同样盗版也变的很容易。这时大出版商就不乐意啦，对政府说：你们得打击盗版啊，不然我们的利润都被盗版商抢走啦，我们可没钱再纳税了。政府一听，此事重大，关乎税收和言论控制啊，这事我得管，政府授予了部分出版商出版书籍的垄断权。这就是著作权的前身，特许出版权。
建立以保护作者利益为核心的著作权制度。
资产阶级革命获得胜利，走上政治舞台，政府逐渐发现作者才是创作的核心，只有充分的保障作者的权益才能鼓励刺激创作（才能提升文化竞争力），世界上出现了第一部现代意义的著作权法，以保护作者利益为核心的《安娜女王法》。新中国对于著作权制度的建立始于20世纪70年代末，1990年通过了第一部《著作权法》初步建立著作权制度，随后又加入了《尼泊尔公约》等国际公约，与国际著作权制度接轨。（参考案例：冯远征、梁丹妮诉中中芭著作权侵权案，1964年前后，《红色娘子军》芭蕾舞剧的上演，梁信得知中芭已依据其电影剧本改编了同名芭蕾舞剧，但鉴于当时社会并无著作权法律概念、意识，双方未就此达成任何协议)
回到正题，直接拿出衡量的标尺（标尺很简单，具体操作使用还是得下点功夫），国际上对于文字作品抄袭与否的判定公式：接触+实质性相似。被控侵权作品的作者曾接触过原告受著作权法保护的作品，同时被控侵权作品与原告作品实质性相似，除非有法定抗辩事由，否则即可认定为抄袭。关于”接触“的判定可分为两种情况：1、原告作品未发表，而有证据证明被告解除过该作品。2、原告作品已经发表。第一种情况就不过于赘述啦，实务中遇到的情况多种多样，需要具体判断。第二种情况直接给出结论，若原作品已经发表达到公之于众的状态，就可推定为接触。（《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“公之于众”是指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知晓为构成要件。）
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且具有创造性的，应该认定作者各自享有独立著作。可见单纯的雷同并不能直接推导出抄袭的结论。纠正一个关于“独创性”与抄袭认定的误区，作品的独创性是获得著作权法保护的前提，但独创性并是认定该作品是否构成侵权的标准，被控作品与原作品相比是否具有独创性，影响的是对具体侵犯何种权利的判断。
判定标尺中关于“接触”的问题还是比较好解决的，接下来就是重中之重的“实质性相似”了。应当在作品的什么范围内来判断实质性相似？换句话说就是著作权保护的客体范围是什么？提出问题：什么样的“作品”才能获得著作权的保护？回答问题：作品应该是人类独创的智力成果，能够被他人客观感知到的外在表达。
好了，我开始好好说人话。首先一个作品艺术上的美与丑不用考虑，但必须是人创作的。一座雪山很美，但雪山是自然的杰作，并非人力，所以雪山并不能称之为作品，不能受著作权保护，但是一位画家面对雪山挥动画笔，完成的画作就是作品了，画家对画作享有著作权。如果你觉得以上这一点好理解的跟废话一样，那么接下来再正确理解了“能够被他人客观感知的外在表达”的含义，那么你不论在创作过程中，还是在关于抄袭与否的论（si）战（bi）中都将立于不败之地。
先来个国际公约来提提底气，TRIPs协定第9条第2款：版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。
简单来说就是著作权对抽象的思想本身是不保护的，只保护对思想的具体表达，这就是著名的“思想、表达二分法”。在游戏行业及综艺节目的中的跟风现象虽然广被诟病，但跟风者并未被认定为著作权侵权的原因就在此，游戏规则（思想）相似，可我们的画面不同啊（表达）。在琼瑶诉于正抄袭案中，认为于正没有抄袭的人往往也会以此进行抗辩，那么问题来了，在故事文学领域面对持有这样说辞的人该怎么怼回去呢？
这时候判断一个作品中那些成分属于思想，哪些成分属于表达就十分重要了。当你在看电影或电视剧时一定有过这样的感受，故事一开场，一名将要奔赴战场的士兵对自己的未婚妻说：我一定会活着回来娶你的！这时候你一定会隐隐猜到故事的结局这名士兵会在战场上牺牲。因为这样的故事桥段在不同的艺术表现形式中、不同的作品中出现过无数次。对于单个从故事整体中独立出的情节桥段更多时候是属于思想范畴，而非具体表达，是不受著作权保护的。这些单个的情节桥段应该保留在公共领域，是全体人类共同的财富，著作权的保护范围不应造成艺术创作上的垄断，要允许后来的创作者合理的借鉴使用。
一部作品，是由多个情节桥段通过作者了逻辑创作组合在一起的，这种组合逻辑的表达是受到著作的的保护，也是常见抄袭纠纷中重点判断的内容。
对一部文字作品进行拆分，能得出如上图一样的结构。可以发现从“具体文字表达”到“主体思想”是一层一层不断概况抽象的过程，上一层相对于下一层是“思想”，下一层相对于上一层是“表达”。每一部文字作品都能找到这样一条上下层的分界线，而这条分界线就是思想和表达的分界线，是判断抄袭与否的重要界限。准确地划分这条界限一直都是实务与理论界的难题，并无一个放之四海而皆准的标准，需要就个案具体判断。得到较多认同的结论是：如果故事的情节，包括事件的顺序、人物角色的交互作用和发展足够具体，就属于“表达”的范畴。
说到这里就必须要强调一下“表达形式”与“表达内容”了（注意！知识点来了！）抄袭者这时心理一定在暗爽，田野律师你不是说著作权只保护表达，不保护思想么，那我也不会傻到一字不差的照抄啊，我小学抄作文时就有这方面的经验，我采取同义词替换等方法，原著的故事情节、结构、事件发展顺序、人物性格等都不变，我换种表达形式、换种措辞写出来不就行啦。田野律师这时一定会站出来微笑的对抄袭者说：你太天真了！著作权不保护思想，只保护表达是没错，但要记住此处所说的“表达”是着眼于表达的内容。否则著作权中的“演绎权”，诸如翻译权、改编权、摄制权不都失去存在的意义啦。
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