未提供劳动保护或劳动条件
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文 | 魏凡律师
在劳动争议的处理中，劳动者经常会提出经济补偿金请求。该请求的金额往往比较高，因此容易成为“兵家必争之地”。经济补偿金的请求权基础在劳动合同法第38条，此法条是劳动法实务的核心之一，在司法实践中也屡屡出现争议。接下来的这段时间，我们将以经济补偿为专题，结合典型判例，对这一核心法条详尽分析，期待对实务有所助益。
劳动合同法第38条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；”根据此规定，如果用人单位“未提供劳动保护或劳动条件”，劳动者可以解除劳动合同，并根据劳动合同法第46条第1项之规定向用人单位主张经济补偿。
而如果要运用这一规定，就至少需要拆分为三点来理解：1.什么是“未提供劳动保护”？2. 什么是“未提供劳动条件”？3.如何举证证明？
一、什么是“未提供劳动保护”？
劳动保护是用人单位为保护劳动者在劳动过程中的安全和健康所采取的一系列措施，既包含相关物质设备条件，也包含安全操作方面的规范和管理制度、监督责任等。我国劳动法第六章以专章规定了“劳动安全卫生”，在劳动合同法中以经济补偿金的形式倒逼用人单位完善劳动安全制度，是对劳动法初衷的回应和落实。在实践中，虽然劳动者以用人单位未提供劳动保护为由解除劳动合同而获得经济补偿的案例不多，但只要能提供相应证据，获得支持的几率还是很高的。
❶用人单位未依法发放劳防用品
深圳中院在（2015）深中法劳终字第1156号案件中认为“根据孔德华提交的劳动合同等证据，可以确定其从事的工作岗位可能产生噪音职业危害，应采取戴耳塞的防护措施，虽然吉田拉链公司提交的教育实施记录等证据，证明其对员工进行了教育培训，但吉田拉链公司提交的收货单无法证明已向孔德华定期发放了耳塞等劳动保护用品；亦无法证明已为孔德华提供了充分的劳动保护条件。故孔德华以吉田拉链公司未提供劳动保护条件提出的解除劳动关系理由符合相关法规定。”
值得一提的是，以“用人单位未提供劳动保护”为由解除劳动关系，不需要等待出现损害后果，只要认定岗位是否需要提供特殊保护即可。这不仅是从文义上理解劳动合同法第38条第1项的结果，也是（2014）吉中民一终字第460号案件在吉林市中院进行二审时，法院以超长篇幅重点阐述并明确表态予以支持的观点。笔者也注意到，在（2014）东中法民五终字第00082号案件中，东莞市中院认为“陈荣以保诚五金厂存在未依法提供劳动保护导致陈荣长期患有呼吸道疾病……等违法情形为由主张被迫离职，但……陈荣提交的门诊病历等证据也不足以证明保诚五金厂没有为其提供劳动保护且与陈荣患病存在因果关系。”但此案例的核心点在于未证明该岗位是否存在危害因素，所以不足以反驳上述结论。
❷在用人单位工作罹患职业病
深圳中院在（2015）深中法劳终字第2256号案件中认为“从苏建祥的工作岗位和内容来看，可以确认是需要理光公司提供相应的劳动保护条件；从理光公司提交的操作规程、安全管理体系认证证书及牌匾照片等相关证据，以及苏建祥自己的陈述及其他工友的证言来看，可以确认理光公司为员工提供了一系列的劳动保护设施和条件，但理光公司不能提供直接证据证明其向苏建祥具体发放了哪些劳动保护用品，如何对苏建祥采取充分的劳动保护措施；而苏建祥提供的工作记录表、工作场所照片、证人证言、工伤认定书及职业病诊断证明书等证据，虽不能直接证明理光公司未提供劳动保护条件，但从其工伤和职业病的结果来看，可以证明理光公司提供的劳动保护条件尚不完全充分。故苏建祥以此为由提出解除劳动合同，符合法律规定，理光公司依法应向其支付解除劳动关系经济补偿金。” 该案判决文书说理透彻，坚持和贯彻了民事诉讼中的优势证明力原则，堪称典范。
此处不能当然类推出在用人单位发生工伤也属于未提供劳动保护的情况，工伤与职业病存在显著区别。由于《工伤保险条例》对工伤认定采取无过错责任原则，工伤的发生也很有可能不是因为用人单位过错，例如驾驶员发生交通事故、操作工违规操作等。虽然劳动者可以主张用人单位培训工作不到位，但毕竟败诉风险很高，这也从一个侧面揭示了仅以用人单位“未提供劳动保护”为由解除劳动合同的案例相对少见的原因。
二、什么是“未提供劳动条件”？
劳动条件，包括用人单位提供的工作场所、设施设备、人员配备，由于每个岗位的工作内容不同，劳动条件与工作岗位存在天然联系。在司法实践中，因“未提供劳动条件”而判决用人单位承担经济补偿金的，最常见的情况是调岗，此外一般是因为客观情况发生变化，用人单位出现经营困难，不愿支付高额补偿安置费用，于是选择不提供劳动条件，但又不解除劳动关系。
❶用人单位调岗，变更工作时间
每个岗位所需要的劳动条件不同，其中非常重要的一个条件是“工作时间”，如果工作时间在调岗后发生显著差异，并且根据社会经验，该变更后的工作时间会带来更严重的不适，则可能涉及到劳动条件问题。典型案例可以参考（2017）闽民再8号案件。在该案中，福建省高院认为“从漳龙物业提供的蔡龙木2014年6月至2015年4月考勤表来看，蔡龙木做电工时的上班时间是正常工作时间，而2015年4月份转岗做保安后的工作时间是三班倒。因此，漳龙物业将蔡龙木从电工调岗为保安，降低了合同约定的劳动条件。蔡龙木因不愿意接受调岗为保安，提出解除劳动合同关系，符合劳动合同法第三十八条第一款第（一）项规定的“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”。……漳龙物业应向蔡龙木支付经济补偿。”
❷用人单位单方变更工作岗位和薪资
调岗降薪是劳动争议案件中经常出现的情况，在（2014）浙民申字第416号案件中，薪资调整前后更是相差霄壤。2012年5月20日，西贝乐公司与王永进签订劳动合同，约定：合同期限自2012年4月23日起至2015年4月22日；王永进同意在总经理助理岗位工作，西贝乐公司安排王永进的工作地点为总经理助理办公室；年薪税前190000元，每月发放11000元（税前）。2013年7月23日，西贝乐公司将王永进的岗位从总经理助理调整为人资行政部干事，职位职等薪酬调整至七等9级（每月大约3千多元）。为此，王永进当日即将工作移交，并于次日申请劳动仲裁。浙江省高院再审认为，“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。王永进在西贝乐公司未按照劳动合同约定提供劳动岗位及薪酬的情况下，依法有权解除劳动合同。”
❸用人单位变更工作地点
在（2014）川民申字第2311号案件中，袁代蓉与洁丽雅公司签订的劳动合同约定袁代蓉的工作地点系西南片区，洁丽雅公司后将袁代蓉的工作地点由达州火车站变更至成都。劳动者不同意，于是以个人原因解除劳动合同。对于经济补偿金问题，达州市人民法院二审认为“洁丽雅公司与袁代容双方就变更劳动地点协商未果致劳动者袁代容辞职并解除劳动合同，实质上是洁丽雅公司未按照劳动合同提供劳动条件，原审法院据此判决洁丽雅公司向袁代容支付经济补偿金正确。故洁丽雅公司上诉称不应支付经济补偿金的理由不能成立。” 四川省高院再审认为“工作调动虽然不违反合同中关于工作地点的约定，但洁丽雅公司在调动工作地点后并未按照劳动合同提供必要的劳动条件，从而促使袁代蓉解除劳动合同”，因此对二审判决予以维持。
❹用人单位业务量减少，导致待遇显著降低
在（2017）粤民申5406号案件中，广东省高院对采取“低薪留职”拖延战术的用人单位来了个迎头痛击。该案案情大致是：劳动者王勇利于2014年4月29日进入南菱公司任职司机，工资结构为底薪1300元/月+提成(每月不固定，按照拖车数量计算)，从王勇利提交的近一年的银行流水明细单显示，王勇利实发平均工资为6541.36元/月。因南菱公司的救援队自2016年3月起因经营发生变化，业务量减少，导致王勇利从2016年3月9日起不再接受开救援车的工作指派，而南菱公司也没有提供证据证实在2016年3月9日起有对王勇利进行工作指派及王勇利拒绝接受工作指派的事实，且王勇利于2016年4月15日领取的2016年3月工资2830.56元及2016年5月16日领取的2016年4月工资2519.33元均明显低于其月平均工资6541.36元。该案经广州市中院二审，认为“根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项、第四十六条第（一）的规定，因南菱公司没有为王勇利提供劳动条件，王勇利可以解除劳动合同，南菱公司应当向王勇利支付解除劳动关系经济补偿金。”广东省高院驳回南菱公司的再审申请，维持了二审判决。
三、如何证明“未提供劳动保护或劳动条件”？
在（2014）粤高法民申字第20号案件中，再审申请人认为用人单位未提供劳动保护，但由于提供的证据不足，申请遭到驳回。广东省高院认为：“虽然佛山市顺德区乐从医院的初诊结果显示向长祖的血常规检查异常，不适宜从事接触苯物质的作业，但该证据不足以证明卫浴厂存在未提供劳动保护条件的事实。”在这起案件中，劳动者只提交了医院的诊断结果，显然无法证明该结果是由用人单位造成。那么在实践中，劳动者收集证据有哪些基本思路呢？
要证明用人单位未提供劳动保护，主要有以下思路：
❶向安监部门投诉，证明存在职业病危害因素
劳动者可向安全生产监督管理局投诉，由安监局委托检测公司做职业病危害因素检测，做出责令改正通知书。如果检测结果、改正通知书中有涉及到职业病危害因素不达标的内容，劳动者可以单位未提供劳动保护为由解除劳动合同，并要求经济补偿。
❷注意收集能证明岗位工作内容的证据
关于是否发放劳防用品的问题，证明责任在用人单位一方，这一点对于劳动者来说是利好的。劳动者需要关注的问题是自己所从事的岗位工作内容是什么，如果属于高危工作岗位，即使不存在职业病危害因素，用人单位也需要按照相关规定提供严格的防护用具。只要劳动者能证明岗位工作内容，剩下的事情就好办得多。
要证明用人单位未提供劳动条件，则需要从两方面来考虑：
❶岗位发生调整时
与上文中提到的类似，在岗位发生变动时，劳动者也需要收集两个岗位在工作内容、薪资上的描述性材料。此外，用人单位调岗也涉及经营自主权的问题，因此即使劳动合同约定的岗位很清楚，劳动者也需要尽一切可能与用人单位斡旋、协商，有理有据地提出自己不愿意调岗的原因，并切记通过文字形式与用人单位进行交涉。在因调岗发生的劳动争议中，大部分最终走向了司法领域，劳动者能保存的文字协商记录，就是非常有利的证据。
❷经营发生衰减时
劳动者一般无法获得能反映用人单位营业额的有关材料，但可以留意保存关于经营调整的书面通知，在用人单位不予安排工作时，注意保留协商的录音。做这些工作，所欲达到的目的只有一个：让仲裁员、法官认识到劳动者工资陡然下降事出有因，且是由于用人单位的经营行为造成。至于用人单位的行为是否严重到影响该岗位提供劳动的条件，则是属于用人单位反驳时需要证明的问题了。
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