文 张孟娟
1990年，山东姑娘齐玉苓被济宁商业学校录取为委培生，但她的同学陈晓琪在其所在中学和其父亲的共谋下攫取了招生学校给齐玉苓的录取通知书，并盗用齐玉苓的姓名就读直至毕业。毕业后陈晓琪继续冒用齐玉苓的名字参加工作，而齐玉苓因此丧失了升学的机会。直到1999年初，齐玉苓在一个偶然的场合得知事情的真相，遂以侵犯姓名权和受教育权，将陈晓琪及其父亲、山东济宁市商业学校、山东腾州市第八中学和山东腾州市教委告上法庭，要求上述被告赔偿经济损失16万元和精神损失费40万元。
本案属公民提起的受教育权诉讼。当时《教育法》尚未公布，《民法通则》中只对公民的姓名权有规定，而对公民的受教育权仅在《宪法》第四十六条中规定“公民有受教育的权利和义务”，在《民法通则》及其他部门法当中并没有具体的体现。为此，最高人民法院做出了法释[2001]25号批复①，山东省高院据此批复，并依《宪法》第四十六条作出终审判决：判令陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵犯，济宁商校、滕州教委、滕州八中承担连带赔偿责任，与陈父女共同赔偿齐玉苓精神损失费5万元、赔偿齐玉苓因受教育权被侵犯所造成的经济损失5万余元。
①《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，2001年法释[2001]25号。
此案引发了宪法是否可以像其他法律法规一样，直接进入司法程序加以引用并做出相应的裁判，也即所谓的“宪法司法化”。法律界人士普遍认为：此案是开启我国宪法司法化的第一案。对于实际效力长期处于“休眠”状态的中国宪法而言，这的确是一个福音①。
一、宪法司法化以及在我国的实际情况
宪法司法化，主要是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。司法机关主要是法院以司法判决、违宪或者合宪审查等方式对公民的宪法权利予以保障。宪法司法化现已成为世界各国普遍的做法。
长期以来，我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，造成这一现象的原因有：(1)宪法规范本身具有原则性，其规范模式特别是对公民权利的规定是授权性质的，没有对违反宪法的行为的后果进行相应的规定，常常使得法官认为援引不具有操作性的宪法条文没有必要。(2)我国宪法作为高于其他法律的根本大法，具有纲领性、政策性，往往和国家的大政方针联系在一起，没有树立宪法为法的观念，认为让根本大法降格去解决刑法、民法问题是小题大做。(3)最高人民法院的司法解释束缚了法院的创造性思维。如，1955年最高人民法院在给新疆维吾尔自治区高级人民法院的批复中认为，在刑事诉讼中不宜援引宪法作论罪科刑的依据①；1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院的批复②中对是否引用宪法条文进行裁判采取了回避的态度。正是这两个司法解释的误导，使中国司法机关形成了拒绝适用宪法判案的僵化的思维定式和司法惯例。(4)没有严格的违宪审查制度也是一个原因。违宪审查是实现宪法司法化的首要条件，没有违宪审查就不知道公民、国家机关的行为是否合宪，也就无法实现宪法司法化。(5)公民运用宪法维护自身权益的意识淡薄，相当一部分公民认为宪法离自己很远。无论是实现了司法化，还是实现法治，都是以公民的法律意识为基础。即使表面上实现了宪法进入司法诉讼，但如果公民的宪法意识单薄，不在宪法诉讼中维护自己的正当权益，宪法司法化也就没有社会意义，这也是实现宪法司法化的一大障碍。
①张千帆编：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第169页。
①《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》，1955年研字第11298号。
②《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》，1986年法(研)[1986]31号。
二、宪法司法化在我国实施的难度
宪法一直被称为我们的根本大法，拥有至高无上的地位。而宪法的实际地位可以说是处于理想与现实的巨大落差之中，不仅在大众的眼中宪法离自己很远，而且连法律工作者也觉得宪法的实际操作性不强。在许多人看来，法院很难直接适用宪法，也无权对任何一类当事人的行为做出合宪或违宪的判断。这是因为：
一方面，直接适用宪法或作出是否合宪的判断，可能会遇到当事人不服法院裁判而上诉或申诉的问题，出现这种情况，必然涉及对宪法进行解释，但法院并无解释宪法的职权。反对法院在判决书中援引宪法的做法，其中最有力的理由是，法院一旦援引宪法审理案件，便会行使违宪审查权，便会宣布法律无效，从而破坏宪法规定的由全国人民代表大会常务委员会行使违宪审查权的政治体制。从我国法院在宪法体制中的地位来看，法院从属于人民代表大会，法院在适用宪法的时候，是不可以对法律是否违反宪法作出判断的。
另一方面，我国的制定法传统原则上不容许法官造法。在我国现行宪法架构下，各级法院都由本级人民代表大会产生，并对其负责，受其监督，任何一级法院都无权对本级人民代表大会及其常务委员会的活动说三道四。如果“凡是有关宪法问题的纠纷都由普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据”①，那么就意味着将现在由全国人民代表大会及其常务委员会掌握的宪法监督实施权和全国人民代表大会常务委员会掌握的宪法解释权都转移到最高人民法院手中，意味着可以对全国人民代表大会或其常务委员会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位，也就意味着将根本改变我国的政权组织体制。这已不是有没有“大胆突破传统观念的勇气和决心”的问题，而是要不要从根本上突破现有宪法架构的问题。
①郭国松：《冒名上学事件引发宪法司法第一案》，载《南方周末》2001年8月16日第2版。
可见，宪法适用问题牵涉面很广且直接关系到国家的政权组织形式，涉及全国人民代表大会及其常务委员会的地位、职权及其与包括最高人民法院在内的其他中央国家机关之间关系的性质，要根本解决问题则要靠政治体制的改革。也就是说，要实现宪法的司法适用，必须由法学家和法官结合在一起，以最高人民法院的司法解释权为排障机，突破现行宪法框架，形成一个由法院(主要是最高人民法院)掌握包括宪法解释权、违宪审查权和宪法诉讼裁判权等权力的司法体制。从政权组织形式看，形成这样的体制的过程，也就是进行“司法革命”的过程——通过改变司法体制来完成的政权组织形式的“革命”①。
三、宪法作为法律必须实施的理由
长期以来，由于历史和现实的原因，中国宪法与司法处于严重脱节的状态，宪法没有进入诉讼领域，更没有建立有效的宪法的诉讼制度。近年来，无论是在法律界还是在普通老百姓中，对建立宪法诉讼制度的呼声还是很强烈的。
①中国法学会宪法学研究会编：《宪法研究》第一卷，法律出版社2002年版，第280页。
当出现因侵害宪法基本权利所引发的争议时，理所当然地需要一个国家机关进行裁决。即使是违反宪法规定的国家机关行为，例如，国家机关制定法律、行政法规、地方性法规和其他规范性文件的行为，也须由—个专门的国家机关进行裁决。法院援引宪法判案，这既是审理案件，分析当事人权利主张的必然需要，更是法院落实宪法作为国家根本大法的最高法律效力的必然举措。如果连法院都拒绝援引宪法，宪法的最高地位从何谈起。法院审理侵害宪法基本权利的案件，既符合宪法关于国家保障公民基本权利的原则，也是《宪法》第三十三条第三款规定的“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”的宪法保障措施，是具体实施《宪法》序言最后一段提出的“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”的必然要求和体现。其理由如下：
(一)从宪法赋予人民法院的职责来看，《宪法》第一百二十三条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”宪法关于审判机关的含义，显然是指专门负责审理案件，解决当事人之间争议的机关。在这里，宪法并没有明确地限定人民法院只是负责审理行政、民事、刑事方面案件的机关，也没有把公民的基本权利、政治权利、劳动权利、国家赔偿权利等宪法基本权利的案件排除在人民法院管辖的范围之外。如果我们承认宪法基本权利方面的争议，无论这些争议是个人之间的纠纷，还是个人与法人、其他组织或者国家机关之间的争议，都属于案件的范围的话，那么，解决这类案件就需要一个专门从事审判工作的机构来承担，这也符合宪法关于人民法院的性质、地位与职权原则的规定。
(二)从人民法院审理案件遵循的法律依据而论，《宪法》第一百二十六条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”据此可以理解为，一方面法院的独立审判权依法取得并获得保障。这些法律是指宪法、法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。另一方面，要对独立审判权作出限制或干涉，也应有法律的保障。可见，宪法的这一规定，并没有明确指出是除宪法以外的法律。此外，《宪法》第五条规定了社会主义法制统一的原则，即“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。由此，侵犯宪法基本权利的行为在法律上构成违宪行为，毋庸置疑地应当依照宪法的规定予以追究，它是保障宪法实施的法律体现。我国宪法确认的社会主义法治原则，决定了宪法规定的人民法院审理案件的法律依据，不能够只是根据一种形式的法律，即称之为法律的规范性文件，而不排除可能指一种实质的法律，例如行政法规和地方性法规，还包括设定国家机关权力与个人基本权利的宪法。
(三)从中国法制建设的现状来看，现在有些方面还只有宪法的原则规定，缺乏部门法的具体规定。在这种情况下，如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完整的行政法来保障宪法的实现，那么宪法中没有被具体化的一些条款就要落空。为此，应当允许法院在部门法没有具体规定，而宪法有规定的情况下，引用宪法。在判决书中引用宪法条款，既是强调宪法在审判活动中的指导作用，也是针对具体问题对公民进行宪法教育的必要形式。如果宪法基本权利仅仅因为无普通法律的具体规定，在受到侵犯时不能够获得法律救济，那么即使此种基本权利有何种至高无上的法律效力，在现实中也只是一种宣示的、不能实际享有的、无任何现实意义的权利①。
综上所述，宪法是具有最高法律效力的根本大法，为世界各国的通例。但宪法是必须实施的法律，违宪行为必须予以追究，同样是现代法治国家的标志。所以，宪法也具有作为法律必须实施的性质，并且是一种必须实施的法律，没有任何理由和法理学依据把宪法排除于必须实施的法律范围。事实上，也只有获得“司法化”之后，宪法才能进入普通人的生活中，而不是高高在上、一尘不染的“最高法”或“根本法”——换言之，宪法效力才能真正体现出来①。当然，这还需要有宪法司法化的第二案、第三案……这是一个漫长而艰难的过程，还需要我国法律工作者以及社会各界进行长期、不懈的努力。
①周伟编：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第128页。
①张千帆编：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第161页。
(作者系上海张江(集团)有限公司职员)
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