论法律与道德

        文 易军

        法源于道德，有别于道德。法是道德的进步，道德是法的自然本质。道德是不自觉的、自然的、感性的、非矢量的，而法是有意志的、人为的、理性的、矢量的。

        德国著名法学家耶林把法律与道德的关系比喻为法哲学的好望角，既不能回避又十分棘手。法律与道德的关系不仅是纯粹理性的思辨问题，更是关乎社会控制模式选择的实践问题。在当前构建和谐社会的大背景下，讨论这个问题尤具现实意义。

        法律与道德的共性在于同为一种社会控制力量。相对于道德，法律侧重的是他律，而道德则完全强调自律，即所谓“非礼勿视、非礼勿听、非礼勿言、非礼勿动”。

        法律与道德在效用上的共性就是律，即约束、控制、调整之力。律又有定律、规律之意，如牛顿第一定律指的就是一种自然规律。顺理成章地由自然规律而导出以自由、公正为主旨的自然法理念，诚如马里旦所言：“人的自然法具有道德性，是道德法则，因为人是否服从自然法是自由的，并不是必然的。”因此，法律与道德的价值诉求在抽象意义上是同一的，即实现正义。   

        一、法律与道德的冲突

        在理论上，对自然法理论持批评观点的实证主义法学家则认为：“自然法学家赋予法律和道德以紧密的联系是错误的。尽管法律有时反映道德，但二者是不相干的现象，并应被如是待之。于是对此一事物的分析不应影响我们对彼一事物的概念。法律有效是因为它们天生有效，尽管其有可能伤害了我们的道德情操。道德事关个人价值判断，可因种种原因而变化莫测。于是就不能像自然法学家要我们去做的那样将法律发展奠基于道德考量之上，因为确定性和可预见性为法律发展所必需。”①

        笔者认为，法律与道德的冲突是由其本质决定的，既是历史的、已然的事实，亦是人类文明发展的必然的、应然的趋势。两者冲突所呈现的不同形态印证了法治的进步与文明的发展，其冲突形态可以概括为三个方面：一是自然法精神与主流意识形态的冲突，主流意识形态作为统治者所倡导的道德规范，得到了法律的认可和维护；二是法与世俗道德之间的冲突，反映的是传统与现实、感性与理性、伦理与法理的协调与互动，在某种意义上推动了社会的文明与进步；三是法律与法之执行者的道德之间的冲突，所谓法之执行者的道德乃是经由专业教育与经验塑造与积淀的职业伦理观。这种法之执行者的道德与法律的冲突更多地体现在社会结构转型期司法理念与立法精神的冲突上。

        ①张万洪、郭漪译：《法理学》，武汉大学出版社2003年版，第61页。

        二、法律与道德的交融

        (一)法律反映或符合一定的道德要求古希腊著名法学家塞尔苏斯为法律所下的定义是“法律乃是善与衡平的艺术”。如民法中的公序良俗原则就是典型的道德法律化。所谓公序良俗原则，指民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗。这一原则在现行法上的根据是《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损坏社会公共利益”，以及《民法通则》第五十八条“民事行为违反社会公共利益的无效”，还根据《合同法》第七条“当事人订立、履行合同，应当……尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损坏社会公共利益”。须注意的是，中国现行法因受苏联民事立法和民法理论的影响，未使用公共秩序和善良风俗字样。公序良俗原则在各国法上大都有明文规定，如法国《民法典》第6条：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”德国《民法典》第138条：“违反善良风俗的行为，无效。”日本《民法典》第90条：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。”中国台湾地区《民法》第七十二条：“法律行为，有悖于公共秩序或善良风俗者，无效。”公共秩序和善良风俗，简称公序良俗，是现代民法一项重要的基本原则。在现代市场经济条件下，它有维护国家利益、社会公共利益及一般道德观念的功能。“法律乃是我们道德生活的见证和外部积淀。”①法律的制定者经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。如前所述，这种道德中最基本的原则，大多已不可避免地纳入了法律体系之中，同时，法律的道德性亦是判断法律良善的标准。自然法本身就是道德法则，而实在法是自然法的衍生和扩展。西方法律哲学中关于法律实证主义和自然法学说两派长期争论的问题，就是如何解释法律的道德性，即“恶法非法”与“恶法亦法”之争。历史告诉我们，从价值取向和应然的角度看，法应当是公平和正义的。但从实然的角度看，并非所有的法律都是善良的、道德的。任何法律都会受到一定社会集团的传统道德的深刻影响，也会受到个人的、超过流行道德水平的、更开明的道德观点的影响。但不能由此得出结论说：一个法律制度必须符合某种道德或正义，或一个法律制度必须依靠服从法律的道德义务，或一定法律制度的法律效力的根据必须包括某种道德或正义原则。总之，法律和道德是有联系的，但并无“必然的联系”。

        ①梁慧星：《民法总论》，法律出版社2004年版，第47页。

        (二)道德目的的法律保障

        从社会意义上来看，道德目的就是要通过限制过分自私的影响范围、减少对他人的有害行为、消除两败俱伤的争斗以及社会中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐①。上述目的的实现在很大程度上依赖于法律的适用与执行。诚如博登海默所言：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正当原则，在所有的社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，当然是通过将他们转化为法律规则而实现的。”①[美]博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，北京大学出版社2004年版，第386页。

        三、法律与道德的互动与重叠

        道德的多样化决定了立法的价值取向与司法理念的多维度选择。选择的结果，又反过来塑造和修正不同的道德理念。由于立法疏密差异的特点而导致的司法判断的不确定性，又为道德伦理观的功能在司法实践中的发挥留下了空间。因此而形成的不同道德倾向的司法惯例又影响着各种道德形态的兴亡与更替。哈特说：“道德决定着法律发展进程的各种相互纠结的不同方式；有时候这些方式是通过司法过程沉潜无声而又经流不止的努力而实现，有时候这些方式又是公开通过立法而进行的急转直下。”哈特也承认：“在所有社会中，法律义务和道德义务都有部分重合，虽然法律规则要求的比它们的道德相对物更具体。”①特别是具有责任和义务的道德规则和法律规则有着非常显著的相同之处，某些时候甚至享有一套共同的词汇库。

        四、法律与道德的功能界限

        法律的主要功能是定纷止争，而道德的主要的功能是扬善避恶。“法律制度是对理性的人所发出的公告规则的强制命令，旨在调整他们的行为，并提供社会合作的结构。”②而任何可被用来维护法律权利的强制执行制度是无力适用于纯粹道德要求的。所以法律的实践功能是外在的、有形的和强制性的；而道德的实践功能是潜在的、无形的和非强制性的。

        ①[英]哈特：《法律、自由与道德》，法律出版社2006年版，第20页。

        ②沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社2004年版，第106页。

        道德在法律领域的实践功能主要体现在对法律从业者的法律职业伦理的影响上。法律职业伦理是指从事法律职业的人在司法实践中必须遵循的伦理规范和伦理原则。法律现代化的核心是执法人员自身素质的现代化。如果人的素质低劣，再好的法律和制度也会在实施中走样。因此，加强法律职业主体的道德伦理建设，是推进法治进程的伦理基础。这种法律职业伦理主要体现在以下几个方面。(1)人性方面：法律职业伦理要求职业主体为权利、为正义而斗争。但这些职业主体又是一个生活在世俗之中的人，若始终让他舍弃一切自身利益而只为了心中的神圣是难以做到的，所以社会必须首先满足其基本人性之需求，为其人性完美提供物质上和精神上的保障。唯有如此，法律职业者方能守其节操，持其正义，恪守伦理道德。(2)理性方面：人是有理智思维并能逻辑推理的理性动物。人能够认识自我并能改造自我、完善自我并超越自我。法律职业者作为特殊的职业群体，就理性而言，他们必须是社会道德伦理高尚的专业群体。法律职业者应当认识到其职业的神圣不是源于个人而是源于法律的神圣与人民的神圣。(3)人权原则：人权本质上就是一种社会道德权利，尊重人权、保障人权是每一个社会成员都必须遵守的道德义务。平等地善待每一个当事人，公正地解决当事人之间的利益纷争，是法律职业伦理中的基本内容，是人权原则在法律职业伦理中的具体表现。(4)司法公正方面：司法公正的本质是公民正当的合法权利能够自由、平等地得以实现。如果一个人所拥有的正当权利和合法权利因司法人员不合法地滥用权力而被限制或剥夺，那么不公正问题就产生了。从社会主体的主观评价看，司法公正是社会主体对司法主体将法律平等地适用于相同的行为而得出相同结果的一种满意程度的评价；对职业主体而言，则是司法主体所应具有的品质，它意味着平等地对待双方当事人或各方当事人，不偏袒任何人，对所有的人平等和公正地适用法律。因此，公正是司法主体最起码的伦理要求。

        综上所述，法治社会既要树立法律的至上性和权威性，又不能忽视道德应有之价值和效应，才能扬长避短，相得益彰。

        (作者系上海市华荣律师事务所律师)