近期关于疫情期间外出佩戴口罩的话题，在社会上引起广泛的关注，还有个别人员因在公共场所拒戴口罩引发冲突，继而承担法律责任的案件见诸于报端和网络。不久前刚从网上看到一篇文章——《某大教授疾呼：不戴口罩就拘留，这种执法本身就是违法！》（以下简称“该文”），受到触动和启发，也想对文中所涉部分法律观点略作评析，顺便谈谈自己对这个话题的看法。
先从“该文”的标题说起：其中有两个关键词，其一为“拘留”，其二为“执法”，做出“拘留”行为的主体只能是公安机关，“执法”可指向相关有权机关和人员。那么“该文”应该围绕着上述两词所限定范围的案例进行评论，不具上述身份人员实施的限制自由等侵犯他人人身权的行为，不宜纳入本文作为实例，以免造成“误伤”。
“该文”对于“不戴口罩就拘留”所引的直接例子并不多，也有很多语焉不详的地方，在没有更多详尽信息的情况下，难以评论孰是孰非。也就是说，如果要评价某一处罚是否违法，起码应介绍处罚决定中的基本案情和适用的具体法律条文。从法理上探讨“不戴口罩就拘留”处罚的合法合理性当然可以，但如在题目和正文中直接定性为“违法”想必也不妥，毕竟没有提起行政诉讼，在对事实、证据、法律适用及程序展开充分论证下，最后还要由法院审理后才能予以判定。法治社会，“有罪推定”的观念同样不适用于公权力机关的行政行为，即便公开定性“不戴口罩就拘留”的行为“违法”，在前面加上“涉嫌”两字岂不更为严谨？
不戴口罩出行的行为究竟违反了什么法呢？这也是在网上质疑声最多的，当然也有不少人支持：在疫情期间对进入公共场合拒戴口罩的人员，就应该拘留。其实针对“因不戴口罩被拘留”的案件不能一概而论，而应区分具体情形，即到底是由于单纯不戴口罩的行为，还是因同时构成了其他违法犯罪。众多不戴口罩被拘留案件中是否还包括实施了诸如“扰乱公共场所秩序”、“寻衅滋事”或“殴打他人”等违法行为甚至涉嫌“以危险方法危害公共安全”、“妨害传染病防治”罪等情形呢？实际上“该文”曾提到：所列举的处罚案件，基本上公安机关所引用的法条都是《治安管理处罚法》第50条第1款第1项的“拒不执行人民政府在紧急状态下依法发布的决定、命令的”和第50条第1款第2项的“阻碍国家机关工作人员依法执行职务的”。也就是说，“该文”标题中“不戴口罩就拘留”所指的行为其实不是指单纯“不戴口罩”的行为，同时至少还满足了违反《治安管理处罚法》第50条上述这两项条文其中之一的情形：
首先，来看第50条第1款第1项“拒不执行紧急状态下的决定”。“该文”中涉及的实例有两处：一处具体行政行为，是“江西一中学教师在小区内跑步时因未戴口罩而与防疫人员发生争执，之后就因违反政府防疫规定和不服从防疫指挥而被带至该市强制隔离点强制隔离14日”；一处抽象行政行为，即“广东省防控指挥部的通告中：防控指挥部在疫情防控期间下发要求公众出入公共场所佩戴口罩的决定、命令，此项命令为强制性命令必须遵守；公众若不遵守此命令，则首先由防控人员劝阻，若不听劝阻会被视为‘拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令’”。
这里把这两处结合一并探讨，即地方一级人民政府在紧急状态下发布的决定和命令是否可以设置人身强制措施，答案显然是否定的。因为根据《立法法》第8条“下列事项只能制定法律：（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”。及《行政强制法》第9条、第10条，只有全国人大及其常委会制订的法律才能规定人身性的行政强制措施，任何一级地方人民政府发布的决定命令甚至地方性法规在法律位阶效力上都是不够的。上述所列两处例子，一起是发生在江西的“人身强制措施”，另一起是广东的“政府通告”，二者根本无法关联上，而且“该文”通篇也没举出任何因为“拒不执行政府发布的强制佩戴口罩命令决定”而被拘留处罚的案例。退一步说，就算实际情况中真有因为这种情况被处罚的，从法律适用上也有依据，即上面提到的《治安管理处罚法》第50条第1款第1项的“拒不执行人民政府在紧急状态下依法发布的决定、命令的”。试问这个条文需在何种情形下适用呢？虽然地方人民政府不能在发布的规范性文件中创设人身强制性措施，但是其在紧急状态下（按照国务院相关通知精神进入防疫管控等级能否属于一种“紧急状态”？“该文”其实也并未对此给予充分论证），依法发布的命令和决定还是可以直接作为《治安管理处罚法》第50条第1款第1项的直接适用依据的。
第二，再来看第50条第1款第2项“阻碍执行职务”。此处“该文”中提到“宾县71岁大爷被处罚的案件中，大爷因是否佩戴口罩而与防控人员发生争执，之后同样被认定是‘阻碍国家机关工作人员执行职务’”。在这里先要说，根据《治安管理处罚法》第21条第3项的规定，70周岁以上的人是不执行行政拘留处罚的（仅对违法人员作出行政拘留处罚的决定，但不实际执行拘留），所以引用的这个例子并不恰当。至于提到的大爷与“防控人员”发生争执，这里的“防控人员”是否具有相应的主体身份，文中也未交待。如果“防控人员”属于国家机关工作人员依法执行职务的，对阻碍其执法的行为予以处罚当然就是合法的。如果是其他身份的人员（如社区、村委会等基层工作者）则要具体来分析，目前我国由国家行政机关以外的组织行使行政职能分为依授权和依委托两种形式。依授权行使行政职能的组织指的是依法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。依委托行使行政职能的组织指的是受行政机关委托行使一定行政职能的非国家机关的组织。该非国家机关组织指的是依法成立的管理公共事务的事业组织。（较复杂！不做详述~）
最后再厘清一点，《治安管理处罚法》第50条第1款第1项和第50条第1款第2项两个条文在法律适用上属于并列、选择性的关系，并不是如“该文”中逻辑需先满足第1项，而后才能适用第2项。正常的理解应该是，既可以单独适用第1项（拒不执行紧急状态下的决定），也可以单独适用第2项（阻碍执行职务），还可以同时适用合并处罚。这两个条文在适用上没有任何关联或相依附性。因此，地方一级人民政府真的没有必要为了能适用第50条第1款第2项（即证明正在执行职务的合法性来源），在发布命令和决定时为第50条第1款第1项做注，原因前面已提到了，对于专门规定人身强制权的《治安管理处罚法》这部基本法律来说，地方人民政府如想通过发布命令或颁布法令的方式，来解释该法律中有关限制人身自由条文的适用，其立法权限是不够的。对于第50条第1款第1项的适用条件，只需探讨在紧急状态下发布命令和决定的程序和内容是否合法即可。
可见，在“该文”标题及内容中，先入为主而又笼统地将某一类具体行政行为，一律不加区分地界定为非法状态，这既不是一种严谨的治学态度，也有悖于法治思维，在一个法律观点的提出上切忌“大胆”假设，更要“小心”求证为妥。
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