前段时间，上海警方拘留了一个不戴口罩的家伙，大伙儿乐了。
央视新闻是这样报道的：
上海警方为啥要拘留他，依据哪一条？
说来令人失望，大家被媒体“骗了”。注意措辞哦，媒体是这样讲的：
近日，上海警方对全市首个不佩戴口罩强行冲闯地铁车站的违法人员作出行政拘留处罚。
这家伙究竟是因为“不佩戴口罩”被拘留的，还是因为“冲闯地铁站”被拘留的呢？
报道好像语焉不详嘛。但上海警方也不是吃素的，他们使用的法律规定是《中华人民共和国治安管理处罚法》第23条。这条规定了啥？我贴出来，真相就大白了：
第二十三条 有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：……（二）扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的；
好了，打完收功。
等等，如果真的就此收功，就会错过这样一个千载难逢的好问题。
这是个极好的问题，在高度上可以直接涉及宪法规定，在前瞻性上又关乎我国紧急状态制度的出台。要回答这个问题，必须捋顺很多部法律的规定。
首先，我们开门见山来看一下，不戴口罩是不是违法呢？
呐，我们开卷考试，看看你能答对吗~
1、《治安管理处罚法》第五十条
有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的； （二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；（三）阻碍执行紧急任务的消防车、救护车、工程抢险车、警车等车辆通行的；（四）强行冲闯公安机关设置的警戒带、警戒区的。阻碍人民警察依法执行职务的，从重处罚。
2、某市新型冠状病毒感染的肺炎疫情联防联控工作领导小组指挥部令第3号
出现发热、乏力、咳嗽等症状，必须及时就诊，并第一时间向村（居）委、社区报告。人人做到不串门、不集聚，尽量不外出，外出必须戴口罩。
根据上述材料回答：不戴口罩外出，是否违反《治安管理处罚法》第五十条第一款第（一）项的规定，是否应当处警告或者二百元以下罚款？
独
立
作
答
不
许
作
弊
怎么样，不戴口罩的行为违反了指挥部令，貌似也违反了《治安管理处罚法》，应当给予处罚对吧？上文引用的材料这几天很常见的，某某指挥部一会儿一个命令，别说我凭空捏造。
实际上，不戴口罩的行为根本没有违反《治安管理处罚法》第五十条，因为这个条文里有个前提条件：紧急状态。
这个理解误差，就导致有些地方政府用错了法律规定，比如某地公安分局2020年2月13日的公告：
同日下午14时05分许，在莲花三村小区封闭检査卡点，男性居民李某不戴口罩骑自行车外出购物，经工作人员检查，李某未办理出入小区通行证、且不未随身携带身份证。工作人员要求其立即佩戴口罩并办理出入通行证时，李某不仅不予配合，反而对工作人员进行辱骂、推搡。赵某、李某的行为均已违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第一款第一项之规定，造成了恶劣的社会影响，我局已依法对赵某、李某两人分别给予行政拘留五日并处罚款五百元的行政处罚。
这下，终于可以进入主题了！
紧急状态是个什么东西？
读书人的事情，能叫偷吗？法律上的事情，能叫“东西”吗？
紧急状态可不是说着玩玩的，并不是说政府觉得，哦，我这里情况有点厉害，感觉好紧急啊，那我就是紧急状态了。绝非如此！
紧急状态是个非常严肃的术语，它出自哪里知道吗？
《宪法》！
根据我国《宪法》第六十七条：
全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（二十一）决定全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态；
根据我国《宪法》第八十九条：
国务院行使下列职权：……（十六）依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进入紧急状态；
在我国，有且只有全国人大常委会和国务院有权宣布我国某地区进入紧急状态，区区一个xxxx指挥部，绝不敢说他拥有这样的权力。是权力，力量的力！
这样一来，好像要运用上面的《治安管理处罚法》第五十条来搞事情，似乎有点难度啊。紧急状态不是谁说了就算的。
其实，紧急状态在现在看上去很难构成，而放在在以前，那就更难了。
让我们把目光聚焦到17年前的“非典”。那场疫情，改变了很多东西，也客观上促进了我国相关法律制度的完善。
17年前，“非典”疫情蔓延的时候，执法也面临着这个问题：作为疫区，情况如此紧急，想对不采取防护措施、不听劝告的人采取措施，却发现从当时法律法规中找不到依据。
为什么呢？
上面提到的《治安管理处罚法》是2005年才有的；上面提到的《宪法》中关于“紧急状态”的规定也是2004年才有的；《传染病防治法》也在当年迎来了大修——实际上，正是那场“非典”疫情，催生了这些法律的制定、修改或出台。
在17年前，我们的《宪法》是什么样子呢？
当时的宪法是1999年版本，全国人大常委会可以“决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严”，而国务院可以“决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严”。
注意，当时的规定是“戒严”。
但“戒严”的条件太高了。根据1996年实施的《戒严法》规定：
在发生严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，不采取非常措施不足以维护社会秩序、保护人民的生命和财产安全的紧急状态时，国家可以决定实行戒严。
疫情还说不上动乱、暴乱、骚乱，也就更加不好颁布戒严令。所以那时候，很多人都觉得法律应该把这个范围放宽一点。
于是在2004年3月，第十届全国人民代表大会第二次会议通过了新的《宪法修正案》，对我国《宪法》进行了修改，将“戒严”统一修改为“紧急状态”。紧急状态包括戒严又不限于戒严，适用范围更宽了。
紧接着，2005年通过《治安管理处罚法》，其中第五十条规定了我们在上文中提到的，“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的”可以处以行政处罚。
经过“非典”之后，法律体系更加完善了。但是……问题根本没有完全解决。
这次进入了“紧急状态”吗，成天刷微博的大家，嗯？
好像都只听说一会儿这里宣布“一级响应”，一会儿又是那里宣布“一级响应”嘛。而问题的关键——紧急状态，似乎一直没有露面。
那么说了这么长时间的“紧急状态”，它究竟怎么宣布呢？它不露面，《治安管理处罚法》第五十条岂不是瘫痪了？
我们在上文中已经看到1996年颁布了《戒严法》是吧？那么，是不是也有一部《紧急状态法》呢？
“非典”疫情之后，2004年第11期《民主与法制》期刊就刊载了这样一篇文章：
说明在当时，肯定是没有《紧急状态法》的，也同时说明，我们专家学者们立马就想到了《紧急状态法》的重要性。
17年过去了，现在有了吗？这是我国法律法规收集最权威的“北大法宝”的检索结果：
答案是：我们目前仍然没有《紧急状态法》！
那究竟怎么搞的，这么长时间了还没出台？
哎，情况是这样的。
我们有一部现行生效的法律，曾经以紧急状态法的名称列入十届全国人大常委会立法规划。
2003年12月，全国人大常委会公布了十届全国人大常委会立法规划，在宪法及宪法相关法栏目的第二项提出要制定紧急状态法。
2005年3月，国务院第八十三次常务会议讨论草案时，将名称改为突发事件应对法。有关人士表示，改名之原因在于立法资源的配置必须着眼于当前最急迫的社会需求。
没想到，当初以为不紧迫，现在正要使用，却“法”到用时方恨少。
毕竟谁能预料到17年后的“新冠肺炎”规模更大呢？emm…钟老是有过提醒，但谁也不知道就来得那么快对吧。
《突发事件应对法》2007年颁布，当你在这部法律中以“紧急状态”为关键词进行搜索时，你的心态会经历一个从惊喜到失望的过山车般的过程。因为这部法律中，确实又再次出现我们朝思夜想的“紧急状态”，但它却是这样说的：
第六十九条 发生特别重大突发事件，对人民生命财产安全、国家安全、公共安全、环境安全或者社会秩序构成重大威胁，采取本法和其他有关法律、法规、规章规定的应急处置措施不能消除或者有效控制、减轻其严重社会危害，需要进入紧急状态的，由全国人民代表大会常务委员会或者国务院依照宪法和其他有关法律规定的权限和程序决定。
其他有关法律？？？
excuse me？？？
所以，紧急状态究竟怎么宣布，目前是个迷！
接下来，我们再来捋一捋“一级响应”。
一级响应，出自《国家突发公共卫生事件应急预案》：
根据突发公共卫生事件性质、危害程度、涉及范围，突发公共卫生事件划分为特别重大（Ⅰ级）、重大（Ⅱ级）、较大（Ⅲ级）和一般（Ⅳ级）四级。
这个预案谁制定的？他凭什么有权制定？他的权力来源在哪？我们学法律的，面对一份规范性文件，首先就要问出这灵魂三问。
这《预案》战战兢兢地回答了一段（并轻蔑地看着本律师）：
依据《中华人民共和国传染病防治法》、《中华人民共和国食品卫生法》、《中华人民共和国职业病防治法》、《中华人民共和国国境卫生检疫法》、《突发公共卫生事件应急条例》、《国内交通卫生检疫条例》和《国家突发公共事件总体应急预案》，制定本预案。
别忙着轻蔑，这里可能真漏了一部，就是我们上面讲的《突发事件应对法》。
根据这部法律的规定：
第四十二条 国家建立健全突发事件预警制度。可以预警的自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的预警级别，按照突发事件发生的紧急程度、发展势态和可能造成的危害程度分为一级、二级、三级和四级，分别用红色、橙色、黄色和蓝色标示，一级为最高级别。
作为公共卫生事件，“非典”也好，“新冠病毒”也好，其一到四级的规定，最高位阶的法律还是《突发事件应对法》。
即便如此，我们还是没有看到“紧急状态”怎么宣布！
所以，《治安管理处罚法》第五十条第一款第一项的规定，至少现在是不能使用的。
哦~这样说来，真的可以不戴口罩，不配合疫情防控了吗？
东边不亮西边亮，现在法律规定越来越多，总有一条适合你。
例如：《突发事件应对法》第六十六条就规定：
单位或者个人违反本法规定，不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。
眼尖的知友们也看到了，这里还是有个违反治安管理的前提条件。不过，只要不去跟“紧急状态”这种宪法词汇硬碰硬，还是能找到办法治你的：
《治安管理处罚法》第五十条 有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：……（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；
《传染病防治法》第七十七条 单位和个人违反本法规定，导致传染病传播、流行，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任。
值得一提的是，上海的做法放在在当下的法律体系和权力配置架构中来看，是相当聪明的。
2月8日，上海市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作指挥部发布《关于严格执行公共场所体温检测和自觉佩戴口罩的通告》。规定：
一、任何人进入上海市机场、火车站、长途汽车站、轨道交通站、医疗卫生机构、商场、超市等公共场所，搭乘公共交通工具，都应当自觉佩戴口罩，配合接受体温检测。拒不配合的，工作人员应当拒绝其进入。
二、对拒不执行本通告并扰乱公共场所秩序、危害公共安全或阻碍国家机关工作人员依法履行职责的，依法予以处罚。三、本通告自发布之日起实施，至上海市解除重大突发公共事件一级响应机制之日为止。
看到处罚了吗？看到“阻碍国家机关工作人员依法履行职责”了吗？
恰好与上文《治安管理处罚法》第五十条第一款第（二）项的规定配合得天衣无缝（注意：不是我们开始提到的第<一>项）。
至于解决的终极之道嘛，期望这次真的能通过《紧急状态法》。
或者至少，改一下《治安管理处罚法》，不然真的有点无所适从啊！
- E N D -
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