本章内容摘要：本章主要介绍刑事方面的法律制度，包括什么是犯罪、犯罪的构成要件及犯罪的形式等。

第一节  刑法概述

一　刑法的概念

       刑法，就是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律的总称。具体说来，就是掌握国家政权的阶级为了维护其统治，根据本阶级的意志，规定哪些行为是犯罪，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律的总称。刑法有广义和狭义之分，广义的刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。狭义刑法即指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典。

二　我国刑法的任务

       刑法的任务是指刑法承担的打击谁、保护谁的历史和现实使命。我国《刑法》第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”从这条规定可以看出，我国刑法的任务包括惩罚和保护两个方面：惩罚犯罪是手段，保护人民是目的。通过用刑罚同犯罪作斗争，来保护国家和人民的利益；而为了保护国家和人民的利益，又必须正确有效地同犯罪作斗争。

（一）保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度

       国家安全、人民民主专政政权和社会主义制度，是国家和人民利益的根本保证。国家安全是国家生存和发展的根本前提，人民民主专政的政权和社会主义制度是我国人民根本利益的集中体现。为了保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，我国刑法将危害国家安全罪列为各类犯罪之首，置于刑法分则之第一章，体现其重要性。

（二）保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民的私人所有的财产

       无论是国有财产还是劳动群众集体所有的财产，包括公民的私人所有财产都是社会主义的经济基础，是进行社会主义市场经济建设、提高人民群众物质文化生活水平的物质保障。经济基础决定上层建筑，上层建筑必须为经济基础服务，这是历史唯物主义的基本原理。我国刑法是社会主义上层建筑的一个重要组成部分，它必然地负有保护社会经济基础的任务。

（三）保护公民的人身权利、民主权利和其他权利

       保护公民的人身权利、民主权利和其他权利不受非法侵犯，是人民民主专政国家的根本任务之一，高度体现社会主义制度民主性、优越性。我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”我国刑法以宪法为指导，坚决保护公民所享有的各项权利，运用刑罚武器严厉制裁各种侵犯人身权利、民主权利和其他权利的犯罪。

（四）维护社会秩序和经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行

       良好的社会秩序与经济秩序表现为社会关系的稳定性、有序性和连续性。当前，我国以经济建设为中心，一方面坚持四项基本原则，一方面坚持改革开放。正确处理改革、发展和稳定的关系，是各项工作的大局。因此，运用刑法武器维护社会秩序和经济秩序，稳定社会环境是改革开放和现代化建设各项事业的重要保障。

三　我国刑法的基本原则

       刑法基本原则问题是刑事立法和刑事司法中一个带有全局性、根本性的问题。刑法基本原则是指刑法本身具有的、贯穿全部刑法规范、体现我国刑事立法与刑事司法基本精神、指导和制约全部刑事立法和刑事司法过程的基本准则。因此，刑法基本原则必须贯穿全部刑法规范，具有全局性、根本性的意义。必须是刑法制定、解释与适用都必须遵循的准则。必须体现我国刑事法治的基本精神。刑法基本原则主要包括以下几个原则。

（一）罪刑法定原则

       罪刑法定原则的基本含义“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。我国《刑法》第3条明确规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

       罪刑法定原则由两个基本方面组成，其一是法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；其二是法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。第一个方面可称为积极的罪刑法定原则；第二个方面，可称为消极的罪刑法定原则。积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则都有其各自的含义。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权惩罚犯罪、保护人权与约束刑罚权、防止滥用、保障人权的统一，这就是罪刑法定原则的全面的正确的含义。罪刑法定原则的这两个方面的含义集中到一点，就是对人权的维护，这是我国罪刑法定原则的真谛。

       罪刑法定原则具有重要意义，它不仅有利于维护社会秩序，也有利于保障人权。此外，罪刑法定原则也是对个人自由的基本保证。在司法方面，体现为正确定罪和量刑，正确进行司法解释。

（二）适用刑法人人平等原则

       法律面前人人平等是我国宪法确立的社会主义法制的基本原则。为了使这一原则在刑法中得以体现，我国《刑法》第4条明确规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这也就是适用刑法人人平等的原则。平等适用刑法，是法律面前人人平等原则在刑法中的具体化。平等适用刑法是保障人民自由的要求。平等适用刑法是保护法益和保障自由的要求。平等适用刑法是刑法本身的要求。平等适用刑法是法治的基本要求。

       适用刑法人人平等原则的基本含义是：（1）任何人犯罪，都应当受到刑法的追究；（2）任何人不得享有超越刑法规定的特权；（3）对于一切犯罪行为，应一律平等适用刑法，定罪量刑时不得因犯罪人的社会地位、家庭出身、职业、财产状况、政治面貌、才能业绩等差异而有所区别；（4）任何人受到犯罪侵害，都应受到刑法的保护；（5）不同被害人的同等权益，应受到刑法的同样保护。

       适用刑法人人平等原则，具有两个方面的内容：一是立法上的平等，二是司法上的平等。两个方面相辅相成，缺一不可。没有立法上的平等，司法平等就没有存在的前提，只有立法上的平等而没有司法的贯彻执行，立法的平等就成为一纸空文。所以，应当在刑事立法和刑事司法方面都做到平等，切实保障适用刑法人人平等原则的实现。

（三）罪责刑相适应原则

       我国《刑法》第5条明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这条规定就是罪责刑相应的原则。其含义是：犯罪多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。

       罪责刑相适应原则的内容包括以下三个方面：（1）刑罚与罪质相适应。罪质，就是犯罪构成主客观要件统一表现的犯罪性质。它是犯罪的质的规定性。不同的罪质，标志着各该犯罪行为侵害、威胁合法权益的方向不同，这种不同，正是表明各种犯罪具有不同的社会危害程度，从而决定刑事责任大小的根本所在。因此，国家的刑事立法，首先着眼于罪质的不同，制定与之相对应的轻重有别的法定刑。而审判机关在量刑的时候，也要首先确定与该犯罪的罪质相对应的法定刑是什么。这样，才能在总体上为正确量刑提供根本保证。（2）刑罚与犯罪情节相应。案件定性正确，只是解决了正确选择法定刑的问题，但并不意味着量刑结果的必然正确。要使刑罚真实地反映具体案件的社会危害程度，量刑就要注意刑罚与犯罪情节相适应的问题。审判机关针对每一具体案件的犯罪情节和犯罪人的具体情况，分别加以裁量，使刑罚真正适应各自犯罪的社会危害程度。（3）刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。犯罪人的人身危险性，是指犯罪人具有的不直接反映犯罪行为的社会危害性，包括罪前的和罪后的情况。把这种人身危险情况作为决定刑罚轻重的根据之一，符合刑罚的目的。

四　我国刑法的效力范围

       刑法的效力范围，即刑法的适用范围，是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有效力。它从时间与空间的结合上界定了刑法的适用范围及其对象。

（一）刑法的地域范围

       《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定以外，都适用本法。”中华人民共和国领域是指我国国境以内的全部区域，包括领陆（即国境线以内的陆地及其地下层）、领水（即内水、领海及其地下层）和领空（即领陆、领水的上空）。此外，凡在我国船舶、飞机或者其他航空器内犯罪的，也适用我国刑法。同时，凡在我国驻外大使馆、领事馆内犯罪的，也可以适用我国刑法。

       《刑法》第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这一规定进一步明确了属地管辖的具体标准，包括以下三种情况：（1）犯罪行为与结果都发生在我国领域以内；（2）犯罪行为发生在我国领域以内，而犯罪结果发生在我国领域以外；（3）犯罪行为发生在我国领域以外，而犯罪结果发生在我国领域以内。

（二）刑法对人的效力

       1．刑法对我国自然人的效力

       （1）我国自然人在我国领域内犯罪的，一律适用我国刑法；（2）我国自然人在我国领域外犯罪的，也适用我国刑法，但是按刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。（3）如果我国的国家工作人员和军人在我国领域外犯我国刑法规定之罪的适用我国刑法。

       2．刑法对外国人的效力

       （1）外国人（指具有外国国籍和无国籍的人）在我国领域内犯罪，除享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任通过外交途径解决之外，其他外国人一律适用我国刑法。（2）外国人在我国领域外对我国国家或者自然人实施犯罪，而按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法，但是按照犯罪地的法律不处罚的除外。

（三）刑法的时间效力

       刑法的时间效力主要指溯及力的问题。所谓溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就有溯及力；不适用，就没有溯及力。

       我国刑法采取的是从旧兼从轻的原则。即对新刑法颁布实施前的行为，原则上适用行为当时的旧法律，即新刑法无溯及力，从旧；但是如果新刑法对该行为处罚更轻时，即适用新刑法，即有溯及力，从轻。

       对于刑法施行以前发生，刑法施行以后尚未审理或正在审理的案件，按刑法规定作如下处理：

       1．如果当时的法律不认为是犯罪的，而新刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，新法没有溯及力。

       2．如果当时的法律认为是犯罪的，而新刑法不认为犯罪的，只要该行为未经审判或判决尚未确定，就适用新刑法，即新刑法有溯及力。

       3．如果当时的法律和新刑法都认为犯罪的，并且依照新刑法规定应当追诉的，原则上按照当时的法律追究刑事责任，即新法不具有溯及力。但是，如果当时的法律处刑比新刑法重，即适用新刑法，即新刑法具有溯及力。

       上述规定只适用于新刑法施行前发生的未决案件。

---

第二节  犯罪

一　犯罪的概念与特征

（一）犯罪的概念

       所谓犯罪，是指国家以法律规定的具有社会危害性并且应当受刑罚处罚的行为。我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一规定明确地指出了划分犯罪与非犯罪的界限。

（二）犯罪的特征

       1．犯罪是具有严重社会危害性的行为

       这是犯罪的最本质的特征。所谓严重的社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系造成损害的特性。在社会主义社会，人民当家作主，国家和人民的利益完全一致，因而，犯罪的严重社会危害性实质上是指对国家和人民利益的危害性。如果某种行为根本不可能给社会带来危害，法律便无必要将其规定为犯罪。如果某种行为虽然具有社会危害性，但情节显著轻微、危害不大的，也不认为是犯罪。由此可见，只有具备相当程度的社会危害性的行为才可能构成犯罪。

       犯罪的严重社会危害性主要体现为我国《刑法》第13条所列举的犯罪侵犯客体：（1）对于国家安全的危害；（2）对于社会公共安全的危害；（3）对于社会主义市场经济秩序的危害；（4）对于公民人身权利、民主权利的危害；（5）对于社会主义制度下各种财产权利的危害；（6）对于社会管理秩序的危害；（7）对于国防利益的危害；（8）对于国家机关行政秩序、司法秩序的危害；（9）对于国家公务活动廉洁性的危害；（10）对于军事利益的危害。上述十个方面概括反映了我国刑法中犯罪的社会危害性的基本内容，危害其中任何一个方面，都是对我国社会主义社会关系的侵犯。

       决定犯罪的社会危害性轻重大小的因素，主要包括：（1）行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系。（2）行为的手段、后果以及时间、地点。犯罪的手段是否残酷，是否具有暴力性，在很大程度上决定着犯罪的社会危害性。（3）行为人的情况及其主观因素。

       2．犯罪是具有刑事违法性的行为

       刑法对犯罪行为的禁止，是通过罪刑规范体现出来的，或者说是通过对某种行为规定法定刑来禁止该行为。因此，刑事违法性事实上是指行为符合罪刑规范所指明的假定条件，进一步说，违反刑法并不只是违反刑法分则，凡是违反广义刑法的禁止性规范的行为，均应认为具有刑事违法性。从刑法规范与其他法律规范的关系来看，刑事违法性表现为两种情况：一是直接违反刑法规定，二是违反其他法律规范但因情节严重进而违反了刑法规范。在后一种情况下，行为具有双重违法性。因而在承担刑事责任的同时，还可能承担其他法律责任。

       3．犯罪是具有应受刑罚惩罚性的行为

       应受刑罚惩罚性以行为的严重社会危害性和刑事违法性为前提，行为如果没有严重社会危害性和刑事违法性，自然不应受刑罚处罚。同时应受刑罚惩罚性是对具有严重社会危害性和刑事违法性行为的评价。刑罚是最严厉的制裁方法，它不仅可以剥夺人的自由、财产，甚至可以剥夺人的生命，因而只有对严重危害社会和违反刑法规范的行为，才能给予评价为应受刑罚处罚。不需给予应受刑罚惩罚评价的行为，不可能是犯罪。

       不应受刑罚并不等同于不需要刑罚，不应受刑罚，是指行为人的行为根本不构成犯罪，自然不存在应受刑罚的问题；而不需要刑罚，是指行为已经构成犯罪，但考虑行为人的主体情况、犯罪情节等诸多因素，从而免予刑事处罚。免予刑事处罚说明，行为还是犯罪，只是不给予刑罚处罚。它与不应当受刑罚处罚不能等同。

       犯罪的三个基本特征是相互联系，紧密结合的。严重的社会危害性是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基础，它是犯罪的最基本属性；刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现，它与应受刑罚惩罚性一起构成社会危害性的标准。

二　犯罪构成

（一）犯罪构成的概念和特征

       犯罪构成是指依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的总和，它具有以下三个特征：

       1．犯罪构成是决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切要件的整体

       这个特征包含两层含义：第一，犯罪构成所包含的要件是决定该行为构成犯罪的一切要件。任何一个犯罪都存在许多事实特征，但并不是每个事实特征，都能成为犯罪构成的要件，只有决定行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的要件，才能被刑法规定为犯罪构成要件。第二，行为符合犯罪构成即构成犯罪，而不需要另外再具有违法性和有责性。因而我国刑法中的犯罪是犯罪成立意义上的犯罪构成。行为是否符合犯罪构成，为区分罪与非罪界限的标准。

       2．犯罪构成是一系列客观要件与主观要件的有机统一的整体

       我国刑法中的犯罪构成包括决定行为构成犯罪的一切要件，既包含成立犯罪所必须具备的客观要件，也包含成立犯罪所不可缺少的主观要件，它是一系列客观要件与主观要件的有机统一的整体。犯罪构成不只是一系列主客观要件的“总和”，即不只是各个要件的简单相加，而是这些要件的有机统一的整体，各个要件相互之间存在着密切的联系，共同组成一个整体的犯罪构成。

       3．组成犯罪构成的要件是由我国刑法加以规定的

       这是我国刑法的基本原则——罪刑法定原则的当然要求。只有经过法律选择的案件事实特征才能成为犯罪构成要件。在立法者看来，某一行为成立犯罪的前提是构成要件缺一不可。犯罪构成要件的法定性与行为的刑事违法性是一致的。只有具备某一犯罪的全部构成要件，行为才具有刑事违法性。

       研究犯罪构成有助于区别罪与非罪，此罪与非罪；有助于正确量刑；有助于巩固社会主义法制。

（二）犯罪客体

       犯罪客体是指刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体是构成犯罪的必备要件之一。分为一般客体、同类客体和直接客体。

       1．一般客体

       一般客体是指犯罪行为共同侵犯的客体，即我国刑法所保护的整个社会主义社会关系。犯罪的一般客体反映了一切犯罪的共性，任何犯罪不同有不侵犯犯罪的一般客体的，否则就不可能构成犯罪。所以犯罪的一般客体是否存在，是区分罪与非罪的界限。同时，犯罪的一般客体还提示了在我国犯罪的本质。一切犯罪都是侵犯我国社会主义社会的社会关系的，这就是在我国犯罪的本质。

       2．同类客体

       同类客体是指某一类犯罪行为所共同侵犯的客体，也就是我国刑法所保护的社会主义社会关系的某一领域或者某一方面。包括：（1）国家安全；（2）社会公共安全；（3）社会主义市场经济秩序；（4）公民人身权利、民主权利；（5）社会主义制度下各种财产权利；（6）社会管理秩序；（7）国防利益；（8）国家机关行政秩序、司法秩序；（9）国家公务活动廉洁性；（10）军事利益。

       3．直接客体

       直接客体是指某一具体犯罪行为所直接侵犯的某种特定客体，也就是刑法所保护的社会主义关系中的某种具体的社会关系。犯罪的直接客体反映了各种具体犯罪的个性。因此，犯罪的直接客体是研究犯罪客体的重点，也是司法实践中凭借客体区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限的关键。

       4．犯罪对象

       犯罪对象是指犯罪行为所直接作用的具体物或具体人，它是某种社会关系的体现者，但它不等于社会关系本身；犯罪客体必须是一种社会关系。有的犯罪只有犯罪客体，但是没犯罪对象。犯罪客体决定犯罪性质也是犯罪分类的基础，而犯罪对象则决定不了犯罪性质，同一个犯罪对象，可能会确定为不同的犯罪。

（三）犯罪的客观方面

       犯罪客观方面，又称犯罪客观要件，犯罪客观因素，是指刑法规定的构成犯罪的客观外在表现。犯罪客观方面具有以下特征：

       第一，犯罪客观方面具有法定性。

       第二，犯罪客观方面以客观事实特征为内容。

       第三，犯罪客观方面是说明行为对刑法所保护的社会关系有所侵犯的客观事实特征。

       第四，犯罪客观方面是成立犯罪所必须具备的客观因素。

       犯罪客观条件分为两类：一类是必要条件，即任何犯罪都必备的条件，如危害行为。另一类是选择条件，即某些犯罪必备的条件或者是对行为构成因素的特别要求。前者指危害结果，后者指包括时间、地点、方法（手段）。

       1．危害行为

       犯罪必须是一种危害社会的行为。具有两种形式：（1）作为，是指行为人积极作出刑法禁止的危害社会的行为；（2）不作为，是指行为人有义务实施并且能够实施某种积极行为而未实施的消极的行为。必须具备三个条件：第一，行为人有实施某种积极行为的义务；第二，行为人能够实施这种义务而未履行；第三，行为人的不作为的行为侵犯了刑法所保护的客体，造成或者可能造成危害结果。

       2．危害结果

       危害结果是指犯罪行为所引起的危害社会的结果。既包括实际损失也包括现实危险状态。产生危害结果的原因只能是危害行为。

       3．危害行为与危害结果之间的因果关系

       指犯罪构成客观方面要件中的危害行为同危害结果之间存在的引起与被引起的关系。根据罪责自负原则，行为人只能对自己的危害社会行为所引起的危害社会结果承担刑事责任。因此，当危害结果发生后，查明这一结果是由何人实施的危害行为所引起，对于解决刑事责任问题，具有非常重要的意义。

       4．犯罪的时间、地点和方法

       犯罪的时间、地点、方法是任何犯罪都必须具有的客观事实。多数情况下，它们对是否构成犯罪没有影响，但是个别情况下，刑法将一定的时间、地点或者手段规定为构成犯罪的必要条件，这种情况下对是否犯罪起着决定性的作用。

       构成要件的时间，指刑法规定的某些犯罪构成必须具备的特定时间。对于某些犯罪来说，时间问题具有区分罪与非罪的意义。这些特定的时间便属于构成要件的时间。

       构成要件的地点，指刑法规定的某些犯罪构成必须具备的特定场所。例如，非法狩猎罪，刑法将“禁猎区”规定为这种罪的构成要件之一。对于某些犯罪来说，行为人的行为在什么地点实施，对定罪有决定性作用。这些特定场所便属于构成要件的地点。

       构成要件的方法，指刑法规定的某些犯罪构成必须具备的实施危害行为的特定方式。例如，《刑法》第277条规定的妨害公务罪，通常必须“以暴力、威胁方法”实施。

       虽然犯罪的时间、地点、方法等不是犯罪的必要构成要件，但影响到犯罪行为本身社会危害程度的大小，因而对正确量刑有重要意义。刑法有些条文明确地规定特定的方法、地点是加重刑罚的条件。

（四）犯罪主体

       犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。自然人主体是指达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人。单位主体是指实施危害社会行为并依法应负刑事责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。

       1．自然人主体

       自然人主体是指达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人。某些犯罪除了要求行为人具有这两个条件外，还必须具有特殊身份。

       刑事责任年龄是指行为人应对自己的犯罪行为负刑事责任的年龄。刑法根据青少年身心发展状况、文化教育发展水平、智力发展程度将刑事责任年龄划分为以下阶段：

       （1）已满16周岁的人犯罪，应负刑事责任，为完全负刑事责任年龄。

       （2）已满14周岁，不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。这是相对负刑事责任年龄阶段，即处于这一年龄段的人只对部分严重犯罪负刑事责任。

       （3）不满14周岁，无论实施何种危害社会的行为，都不负刑事责任，为完全不负刑事责任年龄。

       （4）75周岁以上故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。

       （5）已满14周岁不满18周岁的人犯罪应当从轻或减轻处罚。因不满16周岁不予处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。以上规定体现对青少年犯罪处罚是以教育为主的精神。

       2．刑事责任能力

       刑事责任能力，是指行为人对自己行为的辨认能力与控制能力。辨认能力，是指行为人认识自己特定行为的性质、结果与意义的能力；控制能力，是指行为人支配自己实施或者不实施特定行为的能力。辨认能力与控制能力密切联系。辨认能力是控制能力的基础和前提，没有辨认能力就谈不上有控制能力。控制能力则反映辨认能力。有控制能力就表明行为人具有辨认能力。但在某些情况下，有辨认能力的人可能由于某种原因而丧失控制能力。所谓具有刑事责任能力，是指同时具有辨认能力与控制能力；如果缺少其中一种能力，则属于没有刑事责任能力。

       达到刑事责任年龄的人通常具有刑事责任能力，故刑事责任能力的判断只是一种消极判断。在判断行为人的刑事责任能力时，需要注意以下问题：

       （1）对于无责任能力的判断，应同时采用医学标准与心理学标准。即首先判断行为人是否患有精神病，其次判断是否因为患有精神病而不能辨认或者不能控制自己的行为。前者由精神病医学专家鉴定，后者由司法工作人员判断。司法工作人员在判断精神病人有无责任能力时，除了以精神病医学专家的鉴定结论为基础外，还应注意以下几点：第一，要注意审查精神病的种类以及程度轻重，因为精神病的种类与程度轻重对于判断精神病人是否具有责任能力具有极为重要的意义。第二，要在精神病人的左邻右舍调查其言行与精神状况。第三，要进一步判断精神病人所实施的行为与其精神病之间有无直接联系。

       （2）间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪的，应当负刑事责任。即间歇性精神病人实施行为的时候，如果精神正常，具有辨认控制能力，就应当追究其刑事责任；反之，如果实施行为的时候，精神不正常，不具有辨认控制能力，该行为便不成立犯罪，因而不负刑事责任。由此可见，间歇性精神病人的行为是否成立犯罪，应以其实施行为时是否具有责任能力为标准，而不是以侦查、起诉、审判时是否精神正常为标准。

       （3）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

       （4）醉酒的人犯罪应当负刑事责任。

       （5）又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

       3．特殊主体

       特殊主体是指具有某种特定身份、对其犯罪主体资格有重要影响的犯罪主体。特定身份可以分为：

       （1）自然身份与法定身份。自然身份，是指人因自然因素赋予而形成的身份。例如，基于性别形成的事实可有男女之分，有的犯罪如强奸罪一般仅男性可以成为犯罪的主体。法定身份，是指人基于法律赋予而形成的身份。如军人、国家机关工作人员、司法工作人员等。

       （2）定罪身份与量刑身份。定罪身份，是指决定刑事责任存在的身份，又称犯罪构成要件身份。此种身份是某些具体犯罪构成中犯罪主体要件的必备要素。量刑身份，是指影响刑事责任程度的身份，又称刑罚加减身份。此种身份虽然不影响刑事责任的存在与否，但影响刑事责任的大小，表现为从重、从轻、减轻甚至免除处罚的根据。

       4．单位主体

       单位主体是指实施危害社会行为并依法应负刑事责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。

       单位这个概念比法人更为广泛，除法人以外还包括非法人团体。虽然“单位”一词在我国社会生活中被广泛使用，甚至是一个使用率极高的用语，但严格地说它不是一个法律用语。也就是说，“单位”一词并无确切的法律含义。根据《刑法》第30条之规定，单位犯罪这一概念中的单位，是指公司、企业、事业单位、机关、团体，这也就是单位犯罪的主体。

       单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的、依法应当负刑事责任的行为。具有如下特征：（1）犯罪主体的单位，包括法人，也包括非法人，但是单位犯罪必须是经单位决策机构决定或者由负责人决定实施的行为；（2）一般是单位为谋取非法利益，以单位名义实施的行为；（3）单位犯罪行为必须是法律明文规定的；（4）单位犯罪多数是故意的，少数是过失的。刑法规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，即采取“双罚制”。

（四）犯罪的主观方面

       犯罪的主观方面，是指犯罪主体对自己所实施犯罪行为及其危害结果的心理态度，包括犯罪故意、犯罪过失、犯罪动机和犯罪目的等因素。

       （1）犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意分为直接故意和间接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。

       （2）犯罪过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。前者为疏忽大意的过失，后者为过于自信的过失。另外，刑法规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的意外事件，不是犯罪，即意外事件不构成犯罪。

       （3）犯罪目的，是指行为人希望通过自己所实施的犯罪行为达到某种危害社会的结果的心理态度，即某人对某种危害结果所持的希望、追求的心理。犯罪目的对犯罪目标的直接指向性，说明了具有犯罪目的的罪过必须具有直接追求性。很明显，间接故意只具有伴随性，犯罪过失对危害结果具有否定性，都不可能具有犯罪目的；只有直接故意，才能具有犯罪目的。

       （4）犯罪动机，是指刺激行为人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内在冲动或者内心起因，目的则是行为人在一定的动机推动下希望通过实施某种行为来达到某种结果的心理态度。犯罪动机产生于犯罪目的之前，犯罪的目的形成于犯罪的动机之后。同一种犯罪的目的相同，而犯罪动机则可能有所不同。同一种犯罪动机可以导致几种不同的犯罪目的。我国刑法对犯罪动机没有明文规定，因此，它不是犯罪构成的必备要件。但是，我国刑法分则不少条文规定了情节严重、情节恶劣或情节轻微，犯罪动机无疑是能说明情节的重要因素之一。

三　正当防卫和紧急避险

       这两类行为在刑法上称为排除犯罪性行为，是指在形式上符合某种犯罪构成，而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。

（一）正当防卫

       为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫必须符合以下条件。

       1．必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利而实施防卫。这是正当防卫成立的主观条件。正当防卫的意图表现为制止不法侵害，其制止不法侵害的目的是为了保护公私合法权益。不具有保护合法权益的目的而实施的貌似正当防卫的行为，不能认定为正当防卫。

       2．必须是对不法侵害行为实行防卫。这是正当防卫的起因和前提条件，也是正当防卫得以成立的客观基础和根据。所谓不法侵害行为，是指违反法律并具有社会危害性的行为，既包括构成犯罪的严重不法行为，也包括尚未构成犯罪的违反治安管理处罚法的不法行为。

       3．必须是对正在进行的不法侵害实施防卫。这是正当防卫的时机条件。所谓正在进行的不法侵害，一般是指不法侵害人已经着手实施侵害行为且侵害行为尚未结束。不法侵害行为开始和存续的时间，就是行为人实施正当防卫的时间。

       4．必须是针对进行不法侵害行为者本人实行防卫。这是正当防卫的对象条件。正当防卫必须对准目标，针对不法侵害者本人，不得针对第三者。不法侵害人为多人的，可以针对其中的一人进行，也可以针对多人进行，可以针对实施了最严重侵害行为的人进行，也可以针对未实施最严重侵害行为的人进行。

       5．正当防卫不能明显超过必要限度。这是正当防卫的行为的结果限度要件。正当防卫必须适度，这是正当防卫正当性的重要依据。我国《刑法》第20条第3款规定：“当不法侵害人正在实施行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪时，实施防卫行为造成不法侵害人伤亡的，也属于正当防卫，不负刑事责任。”这是对正当防卫限度条件有条件地放宽。

（二）紧急避险

       为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

       1．必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在发生的危险而采取的。这是紧急避险成立的主观要件。行为人在损害某一合法权益实施紧急避险时，必须是出于避免合法权益或者较大的合法权益不受损失的正当目的。

       2．必须是对正在发生的危险而采取的。所谓正在发生的现实危险，是指危险已经出现或者损害迫在眉睫，合法权益正处于危险威胁之中。如果不立即实行紧急避险，危险就会转化为现实的危害，有关的合法权益将遭受不可挽回的损失。

       3．必须是在迫不得已的情况下采取的。避险是别无选择的一种选择，这一点与正当防卫有本质区别。紧急避险是在无其他方法可避免危险的情况下，不得已选择损害相对较小合法权益的方法来避免危险。如果在当时的条件下，行为人本可以采用不损害合法权益的方法避免危险而没有选择，实行所谓“紧急避险”，行为人就要对损失负法律责任。

       4．紧急避险不能超过必要限度造成不应有的损害。紧急避险造成的损害必须小于所避免的损害。

四　犯罪的停止形态

       所谓犯罪停止状态，是指一种犯罪行为在客观上所呈现的某种状态。从广义上讲，犯罪形态是多种多样的，任何一种犯罪行为都会有无限多样的形态，但是，刑法上所讲的犯罪停止形态，不是一个犯罪行为由于情节的不同而出现的形态差别，而是指对处理犯罪有特别意义的那些形态，即犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止等。

（一）犯罪既遂

       犯罪既遂是指已经成立直接故意的犯罪，其客观方面齐备法律规定的犯罪结果或行为要件的犯罪形态。

       由于法律规定的要件因罪而异，所以犯罪既遂也表现为不同的类型。

       1．行为犯的既遂

       行为犯是以危害行为实施完成为犯罪客观要件齐备标准的犯罪。只要行为人着手实施并完成了刑法规定的犯罪行为，犯罪的客观方面即为完备，犯罪即成为既遂形态。

       所以，区分行为犯的既遂和未遂，要以上述犯罪行为是否完成为标准，而不是以某种危害结果是否发生为标准。

       2．举动犯的既遂

       所谓举动犯，是指犯罪一经着手实施其客观方面的要件即告完整或齐备的犯罪，如煽动分裂国家罪或煽动民族仇恨罪等。举动犯只要着手实行犯罪，其客观方面即具备完整性，从这个意义上讲，举动犯无所谓既遂、未遂之分。

       3．结果犯的既遂

       结果犯是指由危害行为和危害结果共同构成犯罪客观要件的犯罪。缺少危害结果，犯罪的客观方面就不具有完整性或者说犯罪客观方面的要件就不齐备。结果犯的结果，是指有形的、可以计量的具体危害结果，而不是抽象的危害社会关系的结果；结果犯的结果，必须是与犯罪的性质相一致的结果，而不是指犯罪行为造成的任何结果。

       4．危险犯的既遂

       危险犯是指危害行为和危害行为所造成的危险状态共同构成犯罪客观方面要件的犯罪。如果把危险状态视为一种非实害的结果，危险犯也是一种结果犯。有的危害行为一经实施危险状态即存在，这种危险犯的既遂类似于举动犯的既遂。有的危险行为实施后并能造成实际的危险，这种危险犯就不是既遂，而是未遂。

（二）犯罪预备

       是指行为人为了犯罪，准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因尚未着手实行的犯罪行为。犯罪预算的主要特征有：

       1．行为人已经开始实行犯罪的预备行为

       包括准备犯罪工具、制造犯罪便利条件等。所谓准备犯罪工具的行为，包括购买工具，制造工具，变造工具，转借工具等。制造条件，是指为实行犯罪而创造各种有利条件。包括：搜集与犯罪对象有关的各类信息，了解与犯罪场所有关的各种信息，观察犯罪现场的地形和了解犯罪场所的管理、保卫情况等，排除犯罪的各种客观障碍，还包括制造有利于实行犯罪的主观条件。

       2．行为人尚未着手实行犯罪

       犯罪预备是与犯罪实行相对应的概念：犯罪预备行为是犯罪实行行为的前期准备，而犯罪实行行为是犯罪预备行为的逻辑展开。在有预谋的犯罪中，行为人总是先实施犯罪预备，后着手实行犯罪。犯罪预备就是行为人正在准备工具或制造条件时，或者已经实施完毕预备行为、但尚未着手实行犯罪之前，由于行为人意志以外的原因而停止下来。所以，凡是构成犯罪预备的犯罪行为，必须是没有进入犯罪实行阶段的行为。

       3．行为人在犯罪阶段停止下来，是由于行为人意志以外的原因

       犯罪行为停留在预备形态，主要基于两种原因：一是行为人意志控制的原因。如犯罪人能够接着着手实施犯罪行为而没有实行，主动放弃了实施实行行为，乃至否定已经实施的预备行为。这种情况属于犯罪中止，即犯罪预备形态的中止，不再属于犯罪预备。二是行为人不能控制的原因。如行为人正在实施犯罪预备行为的过程中因案发而停止在预备形态，或者是行为人实施完毕犯罪预备行为后，在伺机着手实行犯罪时因案发而使犯罪停止在预备形态。只有行为人主观上不能控制和避免的原因而使犯罪处于预备形态的，才属于犯罪预备。

       刑法规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

（三）犯罪未遂

       犯罪未遂，是指已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪行为。根据这一定义，犯罪未遂的条件主要包括：

       1．行为人已经着手实行犯罪

       行为人着手实行犯罪，是犯罪未遂的基本特征之一。所谓着手实行犯罪，有两个问题要正确把握：一是正确认定犯罪的着手；二要正确把握犯罪实行行为的特征。

       犯罪的着手，是指行为开始实行犯罪的行为起点。对有预备行为的故意犯罪来说，着手既是实行行为的开始，也是犯罪预备的终结，是犯罪形态发生质变的转折点。着手是实行行为的开始，所以着手的性质与实行行为的性质是同一的。

       2．犯罪没有得逞

       犯罪没有得逞，是主观和客观两个方面的统一。从主观上看，犯罪未得逞是指犯罪的直接故意内容没有完全实现：对于结果犯，行为人仅仅只实现了其实施犯罪的故意，没有实现其犯罪的目的或犯罪所期待的结果；对于行为犯，其连实施犯罪行为的故意也没有完全实现，即行为人欲实施完毕的行为没有实施完毕。从客观上，行为人实施的犯罪是不完整的：有的表现为行为的不完整，有的表现为有行为没有结果；而该行为或结果，是刑法规定的作为犯罪客观方面要件的必要组成部分。

       3．犯罪没有得逞是由于犯罪分子意志以外的原因

       这是犯罪未遂区别于犯罪中止的本质特征。所谓行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或者不能控制的主客观原因。包括：行为人个人能力上的原因，行为人认识上的原因，行为人不能预料的原因。

       刑法规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

（四）犯罪中止

       犯罪中止，是指在犯罪过程中，犯罪分子自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪行为。具有以下四个特征：

       1．行为人主观上具有中止犯罪的决意

       所谓决意，是指行为人在客观上能够继续犯罪和实现犯罪结果的情况下，自动作出的不继续犯罪或不追求犯罪结果的选择。首先，行为人明确认识到自己能够继续犯罪或实现犯罪结果；其次，中止行为的实施是行为人自动作出的选择；再次，中止犯罪的决意必须是完全的、无条件的、彻底的，不是部分的、有条件的或暂时的。中止犯罪的主观原因，有的是惧怕受到刑罚的惩罚；有的是由于他人的劝说而改变了原来的犯罪意图；有的是良心发现，幡然悔悟，改变了自己的犯罪意图；有的则出于对被害人的怜悯，转而防止犯罪结果的出现。犯罪中止的主观原因，不影响犯罪中止的成立。

       2．行为人客观上实施了中止犯罪的行为

       第一，中止行为是停止犯罪的行为，是使正在进行的犯罪中断的行为。第二，中止行为既可以作为的形式实施，也可以不作为的形式实施。第三，中止行为以不发生犯罪结果为成立条件，但这种结果，是行为人主观追求的和行为所必然导致的结果。

       3．犯罪中止必须发生在犯罪过程中，而不能发生在犯罪过程之外

       这里的犯罪过程，包括预备犯罪的过程、实行犯罪的过程与犯罪结果发生的过程。不在这些过程之内实施的行为，不属于犯罪中止行为。

       4．犯罪中止必须是有效地停止了犯罪行为或者有效地避免了危害结果

       犯罪中止是行为人主动停止犯罪或者避免犯罪既遂的行为。所以，衡量中止行为成立的客观标准，就是在案发时行为人是否有效地停止了犯罪行为或者有效地避免了犯罪既遂。从结果犯来看，犯罪中止即是没有达到犯罪行为所必须造成的危害结果。

       《刑法》规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

五　共同犯罪

（一）共同犯罪的概念

       共同犯罪，简称共犯，是指二人以上共同故意犯罪。其成立必须符合以下条件。

       1．必须是二人以上

       这是共同犯罪的主体条件。共同犯罪的主体，必须是二个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。具体来讲，包括以下几点。

       （1）共同犯罪的主体必须是两个以上的人。这是主体要件中的量的规定性因素。一个人不存在“共同”犯罪问题。如果行为人教唆他人犯罪，而被教唆人未实施所教唆的犯罪的，教唆者单独构成所教唆的罪，尽管存在教唆行为，也不存在共同犯罪问题。

       （2）必须是两个以上达到了刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。这是主体要件中质的规定性因素。如果虽然符合量的规定性因素，即有两个以上的人，但是其中一人不具有刑事责任能力的，也不能构成共同犯罪。

       （3）不具有特殊身份的人往往不能单独构成特殊主体犯罪，但是可以与具有特殊身份的人一起成为特殊主体犯罪的共同犯罪主体。非国家工作人员一般不能单独构成贪污罪，但是可以与国家工作人员一起构成贪污罪的共同犯罪。

       2．必须是二人以上有共同犯罪的行为

       这是共同犯罪的客观要件，是指二人以上必须具有共同犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指各犯罪人的行为都指向同一犯罪，彼此联系、互相配合，成为一个有机统一的整体，它们与犯罪结果之间都存在着因果关系。具体来讲，应注意以下几点。

       （1）各行为人所实施的行为都必须达到犯罪的程度。这就要求：第一，各共同犯罪人的行为都必须具有社会危害性，如果是属于排除社会危害性的正当防卫等正当行为的，不构成共同犯罪；第二，共同犯罪人所实施的行为必须都是刑法意义上的行为，如果是不可抗力或意外事件的，不能构成共同犯罪；第三，各共同犯罪人的行为的社会危害性都必须达到足以构成犯罪的程度，如果属于《刑法》第13条“但书”规定的“情节显著轻微，危害不大”的，不构成共同犯罪。

       （2）共同犯罪行为的表现形式。共同犯罪行为有三种表现形式：第一，共同的作为。第二，共同的不作为。第三，作为与不作为的结合。

       （3）共同犯罪的行为分工。根据行为人之间的分工情况，共同犯罪行为可以分为两大类：第一，共同实施实行行为。第二，实行行为、组织行为、教唆行为和帮助行为之间的分工。需要指出的是，共同犯罪行为的分工不影响共同犯罪的成立。

       （4）共同犯罪行为与犯罪结果之间具有因果关系。共同犯罪的因果关系只要求共同犯罪行为的有机整体与犯罪结果之间存在因果关系，并不要求每一个共同犯罪人所具体实施的行为直接地导致犯罪结果的发生。只要共同犯罪人中的一个人的实行行为导致了犯罪结果的发生，全体共同犯罪人都应对该犯罪结果承担刑事责任。

       3．必须是二人以上有共同犯罪的故意

       这是共同犯罪的主观要件，是指两个以上的行为人具有共同犯罪故意。所谓共同犯罪故意，是指各行为人通过犯意联络，明知自己与他人共同实施犯罪会造成某种危害结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。具体包括以下几个方面：

       （1）共同犯罪故意的具体形式。第一，共同直接故意。即所有共同犯罪人都认识到共同犯罪行为会发生某种危害社会的结果，且都希望这种危害结果发生。第二，共同间接故意。即所有共同犯罪人都认识到共同犯罪行为会发生某种危害社会的结果，但却都放任这种危害结果的发生。第三，直接故意和间接故意的组合。即一部分共同犯罪人属于直接故意，另一部分共同犯罪人属于间接故意。

       （2）共同犯罪故意的认识因素。共同犯罪故意的认识因素包括以下两个方面：第一，都认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人共同实施犯罪。第二，都不仅认识到自己的行为会导致某种危害结果，而且认识到其他共同犯罪人的行为会导致该种危害结果。

       （3）共同犯罪故意的意志因素。共同犯罪故意的意志因素包括以下两个方面：第一，行为人决意参与共同犯罪。第二，不仅希望或者放任自己的行为可能会导致的某种危害结果，而且对其他共同犯罪人的共同犯罪行为可能导致该种危害结果持希望或者放任态度。

（二）共同犯罪的形式

       1．任意共犯与必要共犯

       这是根据公共犯罪构成所需人数作的划分。

       （1）任意共犯。所谓任意共犯，是刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施。从刑法来看，大部分的犯罪在主体数量上都没有限制，所以通常发生共同犯罪的都是任意的共犯，如抢劫、强奸、杀人、放火、投放危险物质、绑架、诈骗、盗窃、抢夺等罪的共同犯罪均属于任意共犯。所谓“任意”，是指法律对犯罪主体的数量没有特别限制。也就是说从法律规定来看，实行这样的犯罪，其犯罪主体是单个的还是二人以上的，没有特别的限制，是随便的或任意的。

       （2）必要共犯。所谓必要共犯，是指刑法分则规定的只能以二人以上的共同行为作为犯罪构成要件的犯罪，即该种犯罪的主体必须是二人以上，主要是包括聚众性犯罪（如《刑法》第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪、《刑法》第317条规定的聚众劫狱罪等）、集团性犯罪（如《刑法》第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，《刑法》第317条规定的组织越狱罪）。

       换言之，法律规定以采取数人共同犯罪为必要形式的犯罪，是必要共犯。而这种规定只有在刑法分则里会有，也就是分则条文对犯罪主体数量有特别要求的情况。或者说，以犯罪主体为“复数”，作为构成要件的情况。

       2．事先共犯与事中共犯（承继共犯）

       这是根据通谋的时间，即共同犯罪故意形成的时间作的划分。这里的“事先”，是指着手实行犯罪之前。在着手实行之前就预谋共同犯罪或形成共犯故意的，属于事先共犯；在着手实行犯罪之后才形成共犯故意的，是事中共犯。

       如果先行为人已实施一部分实行行为后，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或者提供帮助，则叫承继共同犯罪。后行为人就其参与后的行为与先行为人构成共同犯罪。但对其加入前的基本犯罪行为也要承担责任，但对加入以前的加重行为不负责任。

       承继的共犯成立的时间必须是在着手后既遂前。既遂后加入不构成继承的共犯，属于窝藏、包庇类的犯罪。但是，多环节犯罪以及继续犯例外。

       3．简单共犯与复杂共犯

       这是根据共同犯罪人之间有无特定的分工所作的分类。简单共犯亦称共同正犯、共同实行犯，是指二人以上共同直接实行某一具体犯罪的构成要件的行为，共犯人都是实行犯，不存在组织犯、帮助犯、教唆犯问题。而复杂共犯是指各共同犯罪人之间存在着犯罪分工的共同犯罪，不仅存在直接着手实施共犯行为的实行犯，还有组织犯或教唆犯或帮助犯的分工。

       4．一般共犯与特殊共犯

       这是根据有无组织形式所作的划分。一般共犯是指没有特殊组织形式的共同犯罪，共犯人是为实施某种犯罪而临时结合，一旦犯罪完成，这种结合便不复存在。特殊共犯亦称有组织的共同犯罪、集团性共犯，通称犯罪集团，是《刑法》第26条第2款规定的三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。

       犯罪集团通常具有以下特征：

       （1）人数较多。即三人以上，二人不足以成为集团。

       （2）较为固定。表现为有明显的首要分子；重要成员固定或者基本固定；集团成员以首要分子为核心结合得比较紧密；实施一次或数次犯罪后，其组织形式往往继续存在。

       （3）目的明确。犯罪集团的形成是为了反复多次实施一种或者数种犯罪行为。

       （三）共同犯罪人的种类

       共同犯罪人的分类，是指按照一定的标准，将共同犯罪人划分为不同的类型。

       （1）主犯，是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯比其他共同犯罪人具有更大的社会危害性，应当从重处罚。刑法规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于组织、领导犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

       （2）从犯，是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。由于从犯在共同犯罪中不起主要作用，刑法规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

       （3）胁从犯，是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。刑法规定，对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

       （4）教唆犯，是指故意唆使他人实施犯罪的犯罪分子，教唆犯必须有教唆他人实施犯罪的故意。刑法规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

---

第三节  刑事责任

一　刑事责任的概念

       刑事责任是指行为人因实施犯罪而承担的法律谴责和刑罚惩罚的义务。

       刑事责任具有如下特征：

（一）刑事责任的应当性

       刑事责任同犯罪一样，由行为人违反刑事法律义务而产生，它与犯罪同时确定和成立。一个行为只要成立犯罪，行为人就应当承担刑事责任。因此，刑事责任与犯罪的关系，是一种必然的关系。

（二）刑事责任的代价性

       刑事责任作为一种法律责任，对承担刑事责任的主体来说，表现为一种不利的后果和代价。这种不利的后果和代价一旦成为现实，行为人必然因此而遭受一定的痛苦和损失。

（三）刑事责任的严重性

       刑事责任的严重性，是指对刑事责任的承受主体来说，它是后果最严重的一种法律责任。刑罚的严厉性来自刑事责任的严重性，具体犯罪的法定刑就是根据刑事责任的性质和大小配置的。

（四）刑事责任的专属性

       刑事责任的专属性，是指刑事责任只能由违反刑事法律义务的人即犯罪者本人承担，不得转移给他人承担。即使犯罪者本人无法承担刑事责任，司法机关也不得要求他人承担刑事责任。

（五）刑事责任的时效性

       刑事责任的时效性，是指行为人实施了犯罪以后，国家追究刑事责任的时间是有一定期限的，而不是无限期的。我国《刑法》第87条对所有的犯罪都规定了追究刑事责任的期限，超过法定的追诉期限的，如果不属于刑法中的例外情况，一概不再追究行为人的刑事责任。

二　刑事责任的功能

       刑事责任是与犯罪和刑罚彼此并列、存在密切联系而又相互区别的独立实体。刑事责任的功能即作用，突出地体现在它与犯罪和刑罚的关系之中。对此问题，可以从刑事立法和刑事司法角度分别加以考察。

       首先，从刑事立法角度看刑事责任与犯罪和刑罚的关系。在刑事立法上，统治阶级以其刑事责任观指导其犯罪观，对那些严重危害其利益和统治秩序而需要追究行为人刑事责任的行为，按照确定刑事责任的要求宣布为犯罪，并规定一定的犯罪构成要件；同时统治阶级也以其刑事责任观及刑事责任观所决定的犯罪刑罚观，按照犯罪构成和其他有关事实决定的刑事责任程度而对不同的犯罪行为和犯罪情况规定是否必须适用刑罚，以及应适用刑罚的种类、轻重程度和刑罚运用中即刑罚实际执行中的调整制度（减刑、假释、赦免等制度）。可见，在立法上，是刑事责任问题决定犯罪和刑罚问题。

       其次，再从刑事司法角度看刑事责任与犯罪和刑罚的关系。行为是否构成犯罪，决定行为人应否负刑事责任。一个人实施刑法所规定的犯罪，即行为具备刑法中的某种犯罪构成，他就应当负刑事责任。刑事责任产生于犯罪，是犯罪所引起的必然法律后果。即犯罪的存否决定刑事责任的存否，犯罪的危害程度决定刑事责任的程度。进一步看，刑事责任又与刑事制裁（刑罚）的适用标准密切相关。这主要表现在：从质上看，刑事责任的存否决定刑罚的存否。刑事责任是刑罚的前提，无刑事责任即无刑罚；存在刑事责任就存在应受刑罚惩罚性，刑事责任通常以刑罚为其法律后果。从量上看，刑事责任程度很轻的，可以在应受刑罚处罚的前提下免予刑罚处罚，或者在判处较轻刑罚的前提下宣告缓刑，在缓刑考验期内符合法定条件即其刑事责任程度未加重的，就不再实际执行刑罚；由刑事责任程度所决定而必须实际判处和执行刑罚的，其判处和执行刑罚之轻重也要与刑事责任程度轻重相协调，责任重则刑罚重，责任轻则刑罚轻。此外，刑事责任还以刑罚为其主要体现形式，即刑罚往往伴随刑事责任，刑事责任主要通过刑罚来实现。一句话，是刑事责任决定刑罚。可见，在司法上，刑事责任扮演的是决定犯罪而又决定刑罚的角色，是介于犯罪和刑罚之间对犯罪和刑罚的关系起调节作用的调节器。

三　刑事责任的解决

       由于犯罪轻重、刑事政策和犯罪人身份方面的原因，行为人承担刑事责任的方式有所不同，主要有以下几种：

（一）定罪判刑方式

       这是指对犯罪人在作出有罪判决的同时予以刑事制裁即适用刑罚，是解决刑事责任最常见、最基本的方式。

（二）定罪免刑方式

       确定有罪而免除刑罚处罚，是解决刑事责任的另一种方式。以这种方式解决，必须有法律明文规定的理由。根据我国法律的规定，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，或者犯罪分子具有法律明文规定的免除处罚情节的，可以免除刑罚处罚。免除处罚，只免除刑罚，而不是免除行为人的刑事责任。

（三）特殊处理方式

       只能对享有外交特权和豁免权的外国人适用，指享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。这种解决方式是基于国际法中的外交惯例，出于国与国之间的互相尊重和对等原则而确立的。对这类犯罪人不是不追究刑事责任，而是采用特殊的方式追究。

---

第四节  刑罚

一　刑罚概述

（一）刑罚的概念和特征

       刑罚，是指刑法规定的，由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的一种强制性的法律制裁措施。

       刑罚的特征包括：（1）只能适用于犯罪分子；（2）必须由刑法明文规定；（3）只能由国家审判机关依照法定程序决定；（4）是一种最严厉的强制性法律制裁措施。

（二）刑罚的目的

       刑罚的目的具体表现为特殊预防和一般预防。因为刑罚是作为犯罪的对立物而存在的，因此，创制、适用和执行刑罚的目的，只能是预防犯罪。由于预防的对象不同，故把刑罚的目的区分为特殊预防和一般预防。

       1．特殊预防

       所谓特殊预防，是指防止犯罪人重新犯罪。特殊预防的对象只能是犯罪人，即实施了危害社会的行为，依法应当承担刑事责任的人。在我国，特殊预防的刑罚目的通过以下三种途径实现。

       （1）改造。中国刑法规定的各种具体刑种，除了死刑是剥夺犯罪分子的生命外，其他大多数刑罚的执行都是采取强制劳动的方法。通过强制罪犯从事生产劳动，促使他们改掉好逸恶劳的恶习，逐步养成劳动的习惯。同时，在对他们进行劳动改造的过程中，刑罚执行机关还对他们进行政治思想教育、文化知识教育和生产技术教育。

       （2）剥夺犯罪条件。通过对犯罪分子适用无期徒刑、有期徒刑和拘役，将犯罪人关押在特定的场所，使其与社会隔离，这就在一定时期内剥夺了其再犯罪的条件。此外，对犯罪人适用财产刑，可以剥夺其再犯罪的物质条件；对犯罪人剥夺政治权利则可以消除犯罪人利用某种权利实施犯罪的可能性。

       （3）剥夺生命。对于极少数罪大恶极的犯罪分子，依法判处死刑并立即执行，将他们从社会上加以淘汰，使其完全失去再犯罪的可能，这是一种特殊形式的特殊预防。它不是通过改造，而是通过剥夺生命使其不可能再犯罪。但这不是特殊预防的主要内容，改造犯罪分子成为新人，才是我国刑罚特殊预防的主要内容。

       2．一般预防

       所谓一般预防，是指防止尚未犯罪的人走上犯罪道路。一般预防的对象不是犯罪分子，而是没有犯罪的社会成员。这些成员包括：

       （1）危险分子，即具有多次违法犯罪的历史，有犯罪危险的人；

       （2）不稳定分子，即自我控制能力较差、免疫力较低，容易受犯罪诱惑或容易被犯罪分子教唆、拉拢，具有犯罪倾向的人；

       （3）刑事被害人，即直接受到犯罪行为侵害，可能对犯罪人或者其亲属实施报复的人；

       （4）其他社会成员，即除上述三种人以外的广大公民。

       3．特殊预防和一般预防的关系

       特殊预防和一般预防是刑罚目的的基本内容，是预防犯罪的两种手段，二者之间是一种既对立又统一的辩证关系。特殊预防与一般预防是相互依存、不可分割的。但这并不意味着不能根据具体情况的不同而对其中一个方面予以侧重：（1）因刑事活动阶段的不同而有所侧重，即在刑事立法上侧重一般预防，因为此时的刑罚是静态的、一般的，它是向全社会昭示犯罪的刑罚后果，而不是针对具体犯罪和具体的犯罪人，因此，刑罚主要是为了威慑社会上的不稳定分子。在刑罚执行时应侧重特殊预防，因为刑罚执行的对象是具体的犯罪人，行刑的目的就是要将受刑者改造为守法公民，使之不再犯罪。在刑事审判中，则应当两个预防并重。（2）因犯罪人不同而有所侧重，即对累犯、惯犯等人身危险性较大的犯罪分子，应侧重于特殊预防；对初犯、偶犯等再犯可能性不大的犯罪人，侧重于一般预防。（3）因犯罪种类不同而有所侧重，即对特殊、罕见的犯罪适用刑罚，要侧重于特殊预防；对常见多发性犯罪，则应侧重于一般预防。（4）在社会治安形势稳定、犯罪率较低的时期，要侧重于特殊预防；在社会治安形势恶化，犯罪率较高的时期，则应侧重于一般预防。

（三）刑罚功能

       1．剥夺功能

       刑罚的剥夺功能是针对犯罪人而言的，对犯罪人的权利与利益予以剥夺，这是刑罚的首要功能，也是刑罚性的最直观的外在表现。同时，刑罚的剥夺功能还对刑罚的其他功能具有制约作用，是刑罚其他功能发挥的重要前提。离开了刑罚剥夺功能，刑罚的其他功能也就无从谈起。

       2．矫正功能

       同剥夺功能一样，矫正也是针对犯罪人的刑罚功能，并且是最主要的功能之一。如果说，刑罚的剥夺功能具有十分悠久的历史，甚至可以说是刑罚与生俱来的功能，那么，刑罚的矫正功能则是近代才提出来的，它的提出，表明人类对刑罚现象的认识的又一次升华。刑罚的剥夺功能主要表现在量刑过程中，行刑是剥夺功能的具体实现的过程，而刑罚的矫正功能则主要发生在行刑阶段。因此，矫正功能具有十分重要的意义。

       3．感化功能

       感化功能是针对犯罪分子而言的，它主要体现了刑罚的教育性。刑罚的感化功能是指通过区别对待、宽大处理等一系列的政策与制度，使刑罚对犯罪分子产生心理上的感受和影响。

       我国刑罚的感化功能，是惩办与宽大相结合这一刑事政策的直接体现。根据惩办与宽大相结合的刑事政策，在处理刑事案件的时候，应当分清不同情况，实行区别对待，惩办少数，改造与教育多数。这一政策在中国刑法中得到具体体现。我国刑法规定了自首、缓刑、减刑、假释、死缓等刑罚制度以及一系列从轻、减轻或者免除处罚的量刑情节。这些制度与从宽处理的情节，都表现了国家对犯罪分子宽大处理的政策精神，可以消除犯罪人的抵触情绪，使其自觉地接受加于自己身上的刑罚，从而对犯罪分子起到感化的作用。

       4．威慑功能

       刑罚的威慑功能，有个别威慑与一般威慑之分。个别威慑是指刑罚对犯罪分子产生的威吓慑止作用。个别威慑又可以分为行刑前威慑与行刑后威慑。行刑前威慑是指犯罪分子在受到刑罚惩罚前，基于对刑罚的畏惧而采取放弃犯罪或者争取宽大处理的行为。一般威慑是指刑罚对潜在犯罪人发生的威吓慑止作用。一般威慑又可以分为立法威慑与行刑威慑。立法威慑是指国家以立法的形式将罪刑关系确定下来，通过刑法规定犯罪是应受刑罚惩罚的行为，并具体列举各种犯罪应当受到的刑罚处罚。司法威慑是指法院对犯罪分子适用刑罚，行刑机关对已决罪犯执行刑罚，使意欲犯罪者因目击他人受刑之苦，而从中得到警戒。

       个别威慑与一般威慑是辩证统一的，将两者割裂开来或者对立起来的观点都是错误的。如果只考虑个别威慑而不考虑一般威慑的需要，个案的处理效果会对社会产生不良的影响。同理，如果脱离个别威慑，过分强调一般威慑，甚至为追求一般威慑的效果不惜加重对犯罪人的刑罚，当然是不公正的。

       5．鉴别功能

       刑罚的鉴别功能，是刑罚的教育性的直接体现。鉴别的实质就是教育，通过刑罚的创制、适用及执行帮助犯罪分子以及其他社会成员划清罪与非罪的界限，从而提高法制观念。刑罚的鉴别功能是对刑罚的威慑功能的必要补充，因为刑罚的威慑功能存在一个十分重要的缺陷，就是只对知法已犯或知法欲犯者产生影响，而对于不知法已犯或不知法欲犯者毫无影响。为此，就需要通过刑罚的鉴别功能发挥明辨是非的作用。因此，鉴别功能也具有十分重要的意义。

       6．补偿功能

       犯罪作为一种危害社会的行为，一般都存在被害人。被害人因受到犯罪行为的侵害而在物质上受到了不同程序的损失，因而要通过对犯罪分子适用刑罚，一方面惩罚犯罪人，另一方面使物质损失得到补偿。因而，刑罚对被害人具有补偿功能。我国刑法对被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处分外，还根据情况判处赔偿经济损失。为了实现刑罚的补偿功能，我国《刑事诉讼法》专门对刑事附带民事诉讼作了规定。所有这些规定，都是使被害人的物质损失得以补偿的法律保障。

       7．安抚功能

       刑罚的安抚功能是刑罚的重要功能之一。犯罪行为对社会造成侵害，破坏了社会秩序，引起被害人的激愤与其他人的义愤。在这种情况下，通过对犯罪分子适用刑罚，可以平息民愤，满足社会公正的复仇要求。因此，安抚功能首先是对被害人的功能，满足被害人要求惩罚犯罪分子的强烈愿望，抚慰其受到的精神创伤，并使其尽快从犯罪所造成的痛苦中解脱出来。其次，安抚功能也是对社会上其他成员的功能，对犯罪分子处以刑罚体现了社会的正义要求，能恢复被犯罪行为破坏了的心理秩序。

       8．鼓励功能

       刑罚只能对犯罪分子适用，但其影响却涉及整个社会，对社会全体成员都发生作用。我们不赞成那种把社会全体成员作为刑罚威慑对象的观点，但并不能由此否认刑罚对守法公民也有影响。如果说，刑罚之于犯罪分子主要表现为剥夺、之于潜在犯罪入主要表现为威慑，这都是一种否定的功能；那么，刑罚之于守法公民，则主要表现为鼓励，这是一种肯定的功能，其结果是强化公民的守法意识。

二　刑罚的种类

       刑法所规定的刑罚方法按照一定的原则可以划分为不同的类型，主要有两类：主刑和附加刑。

（一）主刑

       主刑，是对犯罪分子适用的主要刑罚方法。主刑只能独立适用，不能附加适用。具体有以下几类：

       1．管制

       是我国刑法规定的一种量刑种类。管制是对罪犯不予关押，但限制其一定自由，依法实行社区矫正。判处管制的罪犯仍然留在原工作单位或居住地工作或劳动，在劳动中应当同工同酬。管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不得超过3年。管制是主刑中的一种轻刑，其适用对象必须是虽然实施了犯罪行为，但是，根据犯罪的事实、性质、情节、后果、对社会危害程度以及认罪悔罪态度，不予关押也不致再对社会造成损害的犯罪人。

       2．拘役

       是指短期剥夺犯罪分子的人身自由，就近执行并实行劳动改造的一种刑罚方法。主要适用于罪行较轻，需要短期关押的犯罪分子。期限为1个月以上6个月以下；数罪并罚，拘役最高不能超过1年。拘役是一种自由刑，是介于管制和有期徒刑之间的一种次轻刑。

       3．有期徒刑

       指剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强制其进行劳动并接受教育改造的一种刑罚方法。是适用最广泛的一种刑罚。期限为6个月以上15年以下。数罪并罚时，最高不超过20年。

       4．无期徒刑

       是指剥夺犯罪分子的终身自由，强制其参加劳动并接受教育改造的一种刑罚方法。适用于罪行严重，但又不必要判处死刑的犯罪分子。无期徒刑属于自由刑，是介于有期徒刑和死刑之间的刑罚方法。

       5．死刑

       是指剥夺犯罪分子生命的一种刑罚方法。是最严厉的一种刑罚。只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。

（二）附加刑

       是补充主刑适用的刑罚。可以作为主刑的附加刑，也可以独立适用。

       1．罚金

       是指人民法院判处犯罪分子和犯罪的单位，向国家缴纳一定金钱的一种刑罚方法。罚金是一种财产刑，是对犯罪人财产权益的剥夺。

       2．剥夺政治权利

       是指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的一种刑罚方法。刑法规定，剥夺政治权利包括：剥夺宪法规定的政治权利；剥夺担任国家机关职务的权利；剥夺担任国有公司企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。期限为1年以上，5年以下。从徒刑、拘役执行完毕之日起计算。

       3．没收财产

       是指将犯罪分子个人所有财产的一部或全部，强制无偿地收归国有的一种刑罚方法。

       4．驱逐出境

       是指将犯罪的外国人强制驱逐出中国国境的一种刑罚方法。驱逐出境只适用于犯罪的外国人，包括犯罪的无国籍人。驱逐出境独立适用时，应当立即将犯罪的外国人驱逐出中国国境；驱逐出境附加适用时，应当在主刑执行完毕后即将犯罪的外国人驱逐出中国国境。

三　刑罚的具体运用

（一）量刑

       量刑，又称刑罚裁量，是指根据刑法规定，在认定犯罪的基础上，对犯罪人是否判处刑罚，判处何种刑罚以及判处多重刑罚的确定与裁量。

       1．量刑原则

       量刑原则是指人民法院在法定刑的范围内，决定对犯罪分子是否适用刑罚或者处罚轻重的指导思想和准则。我国刑法对量刑原则作了专门规定，《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”根据这一规定，量刑原则可以概括为：以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。这一量刑原则，由相辅相成、不可分割的两部分内容组成，包括了量刑的两项基本准则，是我国“以事实为根据，以法律为准绳”这一法制原则在量刑上的具体化。

       （1）以犯罪事实为根据

       犯罪事实是量刑的客观根据，没有犯罪事实就无法确定犯罪，量刑就失去了前提。犯罪事实有广义与狭义之分，这里的犯罪事实是广义的犯罪事实。广义的犯罪事实是指客观存在的与犯罪有关的各种事实情况的总和。它既包括犯罪构成的基本事实，也包括犯罪性质、情节和社会危害程度。因此，作为量刑根据的犯罪事实包括以下四项内容：

       第一，犯罪的事实。

       这里的犯罪事实是指狭义的犯罪事实，即犯罪构成要件的各项基本事实情况。这里的基本事实，在一般情况下是通过罪体与罪责反映的犯罪情况。在以数额较大、情节严重或者其他表明行为侵害法益程度为要件的犯罪中，基本事实还包括罪量要素。罪量要素不仅对于定罪具有重要意义，而且它也是量刑的基础。犯罪的事实是量刑的首要根据，也是正确认定犯罪性质、分析犯罪情节和衡量犯罪社会危害程度的前提。

       第二，犯罪的性质。

       犯罪的性质是指犯罪行为的法律性质，即某一法益侵害行为经由法律规定并通过审判机关确认的犯罪属性。任何犯罪在法律上都有其质的规定性，不同性质的犯罪，其法益侵害程度不同，处罚的轻重也有所区别。正确地认定犯罪性质，不仅是定罪的重要内容，也是正确量刑的前提；定性不准，量刑必然不当。因此，在量刑时应当在查清犯罪事实的基础上，根据刑法分则的有关规定，正确地认定犯罪性质。

       第三，犯罪情节。

       刑法上的犯罪情节有两种：第一种是定罪情节，即影响犯罪性质的情节，它是情节犯构成犯罪的必备要素。第二是量刑情节，是指构成犯罪基本事实以外的其他影响和说明犯罪的法益侵害程度的各种事实情况，例如犯罪的动机、手段、环境和条件，以及犯罪人的一贯表现、犯罪后的态度、直接或间接的损害后果，等等。这些事实情况虽然不影响定罪，但它们决定量刑。这里的犯罪情节就是指量刑情节。犯罪情节不同，犯罪行为的法益侵害程度和犯罪人的人身危险性程度也有所不同，因而量刑时所处的刑罚也必然不同。刑法正是根据不同的犯罪情节，对同一犯罪规定了不同的量刑幅度。因此，量刑时在确定犯罪性质的基础上，必须全面掌握犯罪情节，根据不同的情节，决定在哪个量刑幅度以内或者以下裁量应处刑罚或者免除刑罚。

       第四，对于社会的危害程度。

       对于社会的危害程度是指犯罪行为对社会造成或者可能造成损害结果的程度。对社会的危害性程度大小是区分罪与非罪，罪轻与罪重以及由此而决定的对犯罪分子是否适用刑罚以及如何适用刑罚的重要根据。危害程度，是由犯罪的一系列主观因素和客观因素综合而成的，包括犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及犯罪人的主观恶性程度等。因此，正确地判断犯罪行为的法益侵害程度，必须将犯罪的各种因素全面综合地加以考虑，防止片面地强调其中某一方面的因素。只有这样，才能避免出现量刑上的畸轻畸重的现象。

       （2）必须以刑法为准绳

       量刑必须以刑法为准绳，是指人民法院在认定犯罪事实的基础上，必须按照刑法的有关规定对犯罪分子是否判刑以及判什么刑、判刑轻重作出裁断。依法量刑，是法制原则的必然要求，也是罪刑法定这一基本的刑法原则在量刑中的体现。量刑以刑法为准绳，主要是遵守以下刑法有关规定：

       第一，刑法总则中关于刑罚原则、制度、方法及其适用条件的一般规定。如，对预备犯、未遂犯、中止犯、未成年犯罪人，共同犯罪中的主犯、从犯、教唆犯、胁从犯的处罚原则；有关自首、立功、累犯、缓刑、数罪并罚等制度；有关从重、从轻、减轻以及免除刑罚处罚的规定。

       第二，刑法分则中有关各种具体犯罪的法定刑及其量刑幅度的具体规定。在量刑时不得超越法定的刑种和量刑幅度，而应当在法定刑范围内裁量刑罚。

       2．量刑的情节

       （1）法定情节

       是指《刑法》明文规定在量刑时审判机关应当考虑的情节。包括两类：

       第一，硬性量刑的情节，是指刑法明文规定在量刑时审判机关必须考虑的情节。包括：应当免除处罚的情节；应当减轻处罚的情节；应当减轻或者免除处罚的情节；应当从轻、减轻或者免除处罚的情节；应当从轻或者减轻处罚的情节；应当从重处罚的情节。

       第二，弹性量刑的情节，是指在刑法条文中所规定的供审判机关在量刑时选择适用的情节。包括：可以免除处罚的情节；可以免除或者减轻处罚的情节；可以减轻或者免除处罚的情节；可以从轻、减轻或者免除处罚的情节；可以从轻或者减轻处罚的情节。

       （2）酌定情节

       是指《刑法》中虽然没有明文规定，但在司法实践中可以根据具体情况斟酌考虑的情节。

       第一，犯罪的手段，除了个别犯罪要求特定手段是犯罪构成的要件之外，绝大多数犯罪对犯罪手段都没有特殊要求，在这种情况下，犯罪人犯罪手段的不同直接体现着犯罪行为不同的社会危害程度，并是在对犯罪人量刑时需要考虑的一个重要情节。

       第二，犯罪的环境，是指犯罪人在实施犯罪时所处的时间和地点。犯罪的时间、地点不同，所表现出来的社会危害程度也有所不同，在对犯罪人量刑时必须考虑其实施犯罪的环境情节。

       第三，犯罪的对象，犯罪人在犯罪时所针对的对象不同，反映了犯罪社会危害程度的不同，是量刑时的一个重要情节。

       第四，犯罪的结果，是指当犯罪结果不作为犯罪构成要件时在量刑中的作用。这里所说的犯罪结果，既包括犯罪的直接结果，也包括犯罪的间接结果。

       第五，犯罪的动机，犯罪动机不同表现出犯罪人的主观恶性的不同，也是在对犯罪人量刑时要考虑的一个情节。

       第六，犯罪后的态度，犯罪后的态度反映了犯罪人的人身危险性的大小和接受教育改造的难易程度，这是在对犯罪量刑时应当考虑的一个情节。

（二）累犯

       累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的罪犯，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。对于累犯，刑法规定从重处罚，但是过失犯罪除外。

       累犯分为一般累犯和特别累犯。

       1．一般累犯

       一般累犯，又称普通累犯，是指被判处有限徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，5年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形。一般累犯构成的条件是：

       （1）前罪与后罪必须都是故意犯罪，这是构成一般累犯的主观条件。如果前罪和后罪有一个是过失犯罪，或者前后两罪都是过失犯罪，不能构成累犯。

       （2）前罪与后罪必须都是判处有期徒刑以上刑罚的罪，这是构成一般累犯的刑种条件。如果前罪和后罪所判处的刑罚有一个是低于有期徒刑的刑罚，或者前后两罪所判处的刑罚都是低于有期徒刑的刑罚，不能构成累犯。

       （3）后罪必须是发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内，这是构成一般累犯的时间条件。这里所说的“刑罚执行完毕”是指犯罪人被判处的主刑已经执行完毕，被判处的附加刑即使在主刑执行完毕之后仍然在执行过程中，如果犯罪人又犯新罪，并不影响累犯的构成。

       2．特别累犯

       特别累犯，是指危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。

       构成特殊累犯必须具备以下条件：

       （1）前罪和后罪必须都是危害国家安全的犯罪，这是构成特殊累犯的罪名限制条件。

       （2）后罪可以发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的任何时候，不受前后两罪发生相隔时间的限制。

       （3）对后罪和前罪所判处的刑罚种类无任何特别规定。

       刑法规定，对于累犯，“应当从重处罚”。

（三）自首和立功

       1．自首

       是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。分为一般自首和特别自首。

       一般自首是指犯罪人在犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。其必须具备的条件是：（1）犯罪分子必须自动投案，这是自首成立的前提条件，没有这个前提条件，就谈不到自首，所谓自动投案，是指犯罪人在犯罪之后归案之前，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院交代自己的犯罪事实，听候司法机关处理的行为。（2）犯罪分子必须如实供述自己的罪行，即供述自己实施并应由本人承担刑事责任的全部罪行。

       特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。需要具备的条件是：（1）特别自首的主体只能是已经被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。（2）特别自首必须是如实供述司法机关还未掌握的自己的其他罪行。

       《刑法》规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。

       2．立功

       是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为。分为一般立功和重大立功。一般立功是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为经查证属实是较轻的犯罪，或者司法机关根据犯罪分子提供的线索侦破的案件是一般犯罪的案件。重大立功是指犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为重大立功表现。

       刑法规定，犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚，有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

（四）数罪并罚

       是指个人在判决宣告以前犯有数罪，或者在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，或者被判刑的犯罪分子在刑罚执行完毕以前又犯新罪，审判机关依照刑法的规定，对犯罪分子在法定时间界限内所犯的数罪，分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则和刑期计算方法，酌情决定其应执行的刑罚的一种刑罚制度。

       数罪并罚的原则包括：第一，数刑中只要有一个是死刑或者无期徒刑的，就应当执行死刑或者无期徒刑。第二，数刑中有两个以上有期徒刑、两个以上拘役或者两个以管制的，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定应当执行的刑期，但是执照刑法的规定，管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。第三，数罪中判处有附加刑的，附加刑仍须执行。

       刑法规定，数罪并罚有三种情况：（1）判决宣告以前，一个人犯有数罪的，应当对所犯各罪分别裁量刑罚，然后按照刑法的规定，决定应当执行的刑罚。（2）判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，按照刑法的规定，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，根据刑法的规定，决定应当执行的刑罚，已经执行的刑期，应当计算在新决定所决定的刑期之内。（3）判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与后罪所判处的刑罚，根据刑法规定，决定应当执行的刑罚。

（五）缓刑

       是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔改表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，可以规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若被判刑的犯罪分子在考验期内不再犯新罪，或者未被发现漏罪，或者没有违反法律、法规或者有关规定，原判刑罚就不再执行的制度。《刑法》第72条的规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”第74条规定：“对于累犯，不适用缓刑。”《刑法》第449条还规定了特别缓刑的制度：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”

（六）减刑

       是指被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，因其在刑罚执行期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改，或者有立功表现的，可以适当减轻其原判刑罚的一种刑罚制度。减刑只适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。只要是被判处上述四种刑罚之一的犯罪分子，无论其犯罪行为是故意还是过失，是重罪还是轻罪，是危害国家安全罪还是其他刑事犯罪，如果具备法定的减刑条件都可以减刑。减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；判处无期徒刑的，不能少于10年；人民法院依照《刑法》第50条第2款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，不能少于20年。

（七）假释

       是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，如果认真遵守监规、接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以附有条件的将其提前释放的一种制度。假释的条件是：（1）适用对象只限于被判处有期徒刑或无期徒刑的犯罪分子；（2）被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期1/2以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行10年以上，如有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述刑期的限制；（3）认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的。对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

（八）追诉时效

       追诉时效，是指依法对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。犯罪经过下列期限不再追诉：（1）法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；（2）法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；（3）法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。

（九）赦免

       赦免包括大赦和特赦两种。大赦是范围比较广泛的赦免，通常称为普遍的赦免，或者一般的赦免。大赦一般是规定某些各类的犯罪在一定期限内不再追诉，已经追诉的要终止；已经判处刑罚的，可以部分或者全部免除，或者将较重的刑种易为较轻的刑种；或者规定已经刑满释放的某些人在大赦以后撤销其前科等。

       特赦是指对某类或者某个特定的犯罪人免除其刑罚的一部分或全部。其特点是一般只赦免犯罪人的刑，而不赦免犯罪人的罪。