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香港基本法的基本地位

香港基本法的基本地位

作者: 曾晓枫 | 来源:发表于2017-07-01 00:44 被阅读248次

一、香港失去的那些年

1840年英国发动鸦片战争,强迫清政府于1842年签订《南京条约》,永久割让香港岛。1856年英法联军发动第二次鸦片战争,1860年英国迫使清政府缔结《北京条约》,永久割让九龙半岛尖端。1898年英国又乘列强在中国划分势力范围之机,逼迫清政府签订《展拓香港界址专条》,强行租借九龙半岛大片土地以及附近二百多个岛屿(后统称“新界”),租期九十九年,1997年6月30日期满。

新中国成立以后,我国政府就一直否认以往的不平等政治条约!根据国际法的规定,新政权对过往政权也有权力否认有损新政府利益的恶债和政治条约!

二、中英谈判及国际法文件

1982~1984年,复出的邓小平正式与英国女王,铁娘子撒切尔夫人进行会谈。会谈中,邓小平先生先生夺人地否定了撒切尔夫人以“以主权换治权”的主张。一、主权归属问题,这是国家根本原则问题,不容谈判!二、继续保持香港的稳定与繁荣是一个行政管理和经济社会制度的问题,我们有信心香港回归后,在我们的制度安排下继续保持稳定与繁荣,这并不需要在香港的治理管辖之下。

前后两国磋商二十二次,最终于1984年12月19日,签署《中英关于香港问题的联合声明》,最后分别经由国内立法机关批准,于1985年5月27日生效。《声明》确定,香港于1997年7月1日回归祖国!

此《声明》也成为新中国成立以后关于香港问题的重要国际法文件!之后各国及地区必须均遵守!

三、1985年7月到1990年4月,香港基本法的制定阶段

邓小平是“一国两制”理论的创立者,也是香港《基本法》的设计师。1978年12月他在《解放思想、实事求是,团结一致向前看》的讲话中就深刻指出:“为了保障人民民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”1984年7月27日,邓小平就香港问题同姬鹏飞、吴学谦、周南谈话。指出:要把基本法制定的时间提前,不迟于1990年,最好更早一点,不要等到1993年才公布。这不但有利于稳定香港局势,而且有利于中方参与,因为英方说过,基本法公布后中英将加强非常密切的合作。

(1)制定的第一个问题:宪制逻辑

特别是1949年中国共产党领导的新民主主义革命的胜利,建立了全新的政权,确立了全新的宪制和法律体系,新宪制的故事由此发生。1949年9月新政权制定了临时宪法——《共同纲领》,1954年通过普选产生的全国人民代表大会成立,制定了国家的根本大法——宪法,确立了很多重要的国家制度,经过1975年和1978年两次修改,1982年对宪法又进行了一次重大、全面的重新修改,进一步完善补充了1954年宪法确立的国家制度,包括中国共产党的领导制度、社会主义制度、人民代表大会制度、政治协商民主监督制度、单一制的国家结构形式以及相应的地方制度,包括基层群众自治、民族区域自治,1982年修宪还确立了全新的特别行政区制度,从那时开始国家还建立了一套完整的法律制度和人权保障制度。

但在英国统治下,香港偏安一隅,港人没有系统参与国家发生的这些大事,特别是宪法制度的确立。

国家历史发展的步伐不会因为香港的缺席就停止不前,这155年时间里中国历史的巨轮正滚滚向前。美国联邦宪法也只有最初的13个州参与制定,其后加入的37个州也没有提出说宪制重来制定,也仅是研究讨论签字加入!这是国际上普遍性的宪制立法规矩,此兼顾了国家法制史和政治框架的稳定。

在基本法的立法过程中,不光有我国宪法第31条和第62条的依据,同时,很多内容直接来源于1984年中英联合声明。而中英联合声明是在国际法上对当事国有约束力的条约,其作为一个关于香港基本法律构建的重要政策性指引国际法文件。所以说,在香港基本法制定的过程中,依照的是没有香港人参与的宪法去制定香港的宪法~香港基本法,没有合法性的问题。

(2)深入的民主集中香港民意

起草工作之初,就召开了110次座谈会,访问了香港各行业达1100多人次,并在香港成立了包括社会各界代表及有关外籍人士在内的基本法咨询委员会,这被誉为“香港有史以来最具规模和代表性的咨询组织”。

基本法结构草案、基本法草案征求意见稿、基本法草案,每一个版本的确定,都经过认真讨论和反复修改,并花了很长时间在香港和内地广泛征求意见,以致整部基本法的起草时间总共花了4年零8个月。

载入基本法草案的所有条文、附件和相关文件,都经起草委员会全体委员以无记名的方式逐条逐件进行表决,需2/3多数赞成才能通过。可以说,基本法的起草过程,就是一个全面、细致、深入的民主协商过程。

全国人大常委会委员长张德江说,基本法就是香港社会各阶层、各界别、各群体的最大公约数,也是内地与香港的最大公约数。这个最大公约数来之不易,值得我们倍加珍惜。

四、《香港特别行政区基本法》的重要内容

1.一个国家

第一条 香港特别行政区是中华人民共和国不可分离的部分

第十二条  香港特别行政区是中华人民共和国的一个享有高度自治权的地方行政区域,直辖于中央人民政府

2.两种制度

第五条  香港特别行政区不实行社会主义制度和政策,保持原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变。

3.高度自治

第二条  全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权

第十七条 香港特别行政区享有立法权。

香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。

全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后,如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款,可将有关法律发回,但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效,除香港特别行政区的法律另有规定外,无溯及力。

第十九条 香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。

香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外,对香港特别行政区所有的案件均有审判权。

第二十七条 香港居民享有言论、新闻、出版的自由,结社、集会、游行、示威的自由,组织和参加工会、罢工的权利和自由

第四十五条 香港特别行政区行政长官在当地通过选举或协商产生,由中央人民政府任命。

行政长官的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定,最终达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标。

第六十八条 香港特别行政区立法会由选举产生。

立法会的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定,最终达至全部议员由普选产生的目标。

第九十九条 在香港特别行政区政府各部门任职的公务人员必须是香港特别行政区永久性居民。本法第一百零一条对外籍公务人员另有规定者或法律规定某一职级以下者不在此限。

第一百零六条 香港特别行政区保持财政独立。

香港特别行政区的财政收入全部用于自身需要,不上缴中央人民政府。

中央人民政府不在香港特别行政区征税。

第一百一十一条 港元为香港特别行政区法定货币,继续流通。

港币的发行权属于香港特别行政区政府。港币的发行须有百分之百的准备金。港币的发行制度和准备金制度,由法律规定。

香港特别行政区政府,在确知港币的发行基础健全和发行安排符合保持港币稳定的目的的条件下,可授权指定银行根据法定权限发行或继续发行港币。

第一百五十条 香港特别行政区政府的代表,可作为中华人民共和国政府代表团的成员,参加由中央人民政府进行的同香港特别行政区直接有关的外交谈判。

第一百五十一条 香港特别行政区可在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、体育等领域以"中国香港"的名义,单独地同世界各国、各地区及有关国际组织保持和发展关系,签订和履行有关协议。

第一百五十二条 对以国家为单位参加的、同香港特别行政区有关的、适当领域的国际组织和国际会议,香港特别行政区政府可派遣代表作为中华人民共和国代表团的成员或以中央人民政府和上述有关国际组织或国际会议允许的身份参加,并以"中国香港"的名义发表意见。

4.港人治港

第三条 香港特别行政区的行政机关和立法机关由香港永久性居民依照本法有关规定组成。

第十四条 中央人民政府负责管理香港特别行政区的防务。

香港特别行政区政府负责维持香港特别行政区的社会治安。

中央人民政府派驻香港特别行政区负责防务的军队不干预香港特别行政区的地方事务。香港特别行政区政府在必要时,可向中央人民政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害。

第二十六条 香港特别行政区永久性居民依法享有选举权和被选举权。

第四十四条 香港特别行政区行政长官由年满四十周岁,在香港通常居住连续满二十年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。

第五十五条第二款    香港特别行政区行政会议成员由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居中的中国公民担任。

第六十一条 香港特别行政区的主要官员由在香港通常居住连续满十五年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。

第六十七条 香港特别行政区立法会由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民组成。但非中国籍的香港特别行政区永久性居和在外国有居留权的香港特别行政区永久性居民也可以当选为香港特别行政区立法会议员,其所占比例不得超过立法会全体议员的百分之二十。

第七十一条 香港特别行政区立法会主席由立法会议员互选产生。

香港特别行政区立法会主席由年满四十周岁,在香港通常居住连续满二十年并在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。

第九十条 香港特别行政区终审法院和高等法院的首席法官,应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。

第一百零一条 香港特别行政区政府可任用原香港公务人员中的或持有香港特别行政区永久性居民身份证的英籍和其他外籍人士担任政府部门的各级公务人员,但下列各职级的官员必须由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任:各司司长、副司长,各局局长,廉政专员,审计署署长,警务处处长,入境事务处处长,海关关长。

五、《香港特别行政区基本法》的局限

(1)非法组织的禁止

香港特区基本法第二十三条规定:“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为,禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动,禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”然而至今为止,这一条法律的规定仍然未能通过香港立法机关的立法转化为本地法律规则,这对于特别行政区来说无疑是一个重大的制度漏洞和安全隐患。没有这样的一部在香港守护本土国家安全的法律出台和实施,香港过去几年所出现的当地的激进势力和“港独”势力的非法行为就会缺少底线约束,给国家安全开了一个大大的“天窗”,香港本土安全也完全暴露在激进势力和恐怖主义的力量的射程之内。

(2)关于“爱国人治港”的标准未具体化

例如邓公一早就预见香港未来会碰到民间要求“普选”的声音,因而在1987年会见基本法草委会委员时就说,“对香港来说,普选就一定有利?我就不信。比如说,我过去也谈到,将来香港当然是港人来管理事务,这些人用普选投票的方式来选举行吗? 我们说,这些管理香港事物的人应该是爱祖国、爱香港的香港人,普选就一定能选出这样的人吗?”邓公的一连串反问,就点出问题的症结:如果没有把握普选产生爱国爱港的人,则香港根本不符合普选的条件。

2016年10月12日,在香港第六届立法会的首次会议上, “本土派”的候任议员梁颂恒、游蕙祯以英文宣誓的时候,加入辱华字句,公开宣扬“港  毒”,造成了立法会有史以来“最为不堪和混乱”的局面。然而在10月18日,香港立法会主席同意两人再次宣誓。对此,香港社会“群情汹涌”。

11月7日,全国人大常委会全票表决通过议案,对香港《基本法》第一百零四条做出解释,明确候任议员必须完全按照法定的宣誓内容进行宣誓,一旦宣誓被判定无效,宣誓人不得就任相应的公职,并将承担相应的法律责任。

虽然这一单个事件得到平息,但是外部争议并未断绝!我们必须要习惯用绝对体系化的法律思维去解决香港回归后发展中出现的繁荣问题。

(3)基本法第一百五十八条的释明

为了消除对《基本法》理解的分歧,《基本法》第158条第一款就列明:全国人大常委会拥有对香港《基本法》的最终解释权。与中国内地由立法机关来解释法律不同,香港奉行的普通法体系,是由司法机关依判例来解释法律。因此,对于人大释法是否会干预香港司法独立性,也成为了香港社会舆论,争论的焦点。

为消除这个问题,需要基本法最后的权威释明!

六、基本法下的香港明天更美好

一晃二十年都过去了,国家为香江两岸人谋福祉,两岸司法协作一直在路上!

1999.1.14 相互委托送达民商事司法文书的安排

1999.6.21 相互执行仲裁裁决的安排

2006.7.14 相互认可和执行当事人协议管辖的有关民商事案件判决的安排

……

2016.12.29 民商事案件相互委托提取证据的安排

2017.6.20相互认可和执行婚姻家庭民事案件判决的安排

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