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对刑法中“非法”应作形式理解

对刑法中“非法”应作形式理解

作者: 杭州程达群律师 | 来源:发表于2019-03-02 16:01 被阅读103次

    邓子滨博士早些年给一起“非法偷越国(边)境”案进行辩护,坚持认为只要行为人持有的证件是真实的,尽管该证件是通过欺骗手段获得的,都不应该入罪。其老师陈兴良教授也高度赞同该观点。他认为,出境的合法与非法,指的是出境证件的合法与非法。只有无证出境或者持有伪造、变造的证件出境,才属于非法出境。而我国的司法机关倾向于对刑法作实质性的解释,认为“以合法证件形式掩盖非法出国目的”的行为就是偷渡。此案,最后法院作有罪处理,但邓子滨和陈兴良显然坚持自己的观点。邓子滨为此专门写作了《就一起组织他人偷越国(边)境案向虚拟陪审团作所的辩护》(载陈泽宪主编:《刑事法前沿》(第二卷),中国人民公安大学出版社2005年版)阐述自己的观点。陈兴良教授随之也写了“使用骗取的合法证件出境行为之定性研究——顾国均组织偷越国(边)境案”一文,登载于陈泽宪主编:《刑事法前沿》(第二卷)。

    对“非法”是作形式的判断还是作所谓实质的判断,将关系到行为之出入罪。我国刑法中的构成要件该当的行为在大多数情况下都存在规范性要素,即以“非法”为前提,如非法行医等。但如果撇开形式判断,直接从所谓实质上去理解行为人的非法行为,从社会危害性出发,很容易将不构成犯罪的行为入罪。这种刑法思维模式在现阶段的中国是不合时宜的,是严重违反罪刑法定原则的。对此,邓子滨博士作为兼职律师参与辩护的一起“故意毁坏财物案“(纽扣案)同样具有这个特点。行为人为报复他人,将装在袋子里、摆在庭院周围的大量不同型号的铜纽扣倒在一起,掺杂在一起。委托鉴定报告上写的被毁坏财物损失是10多万元。司法中将该种行为实质上的理解为了是故意毁坏财物的行为(张明楷教授持此种入罪观点,包括将笼中鸟放飞、将金戒指抛入海中,都可实质性的理解为是故意毁坏财产的行为,其弟子刘艳红教授将该观点发扬光大)。但邓子滨认为刑法上的毁坏从物理上来说,主要是使财物发生变形,丧失其完整性;或者是使财物灭失、流失;或者是使得财物受损。对于将各种纽扣混在一起,只要将其分离出来,并不改变纽扣的物理和化学性质,也不影响其使用价值,不属于刑法中所说的毁坏。陈兴良教授赞同邓子滨的分析,认为财物之毁坏,不仅仅是使得他人财产受到损失,而是采取毁坏的方式造成这种损失。在纽扣案中,完全可以通过民事赔偿的方式进行纠纷的解决,断不可动用刑法入罪。

    在2009年法律出版社出版的《中国实质刑法观批判》一书中,邓子滨博士再次就该问题进行探讨,并从批判实质刑法观的角度入手,深入批驳了对刑法中“非法”概念作实质性解释的思想。他认为,在目前中国连罪刑法定原则都没有深入人心,形式法治都没有确立的情况下,贸然进行刑法实质性解释,会更多地侵害公民的自由和人权。其老师陈兴良则认为,我们当下在借鉴德日刑法理论的时候存在不顾实际,盲目照搬的情况。实际上,德日刑法学中的犯罪论体系是过于形式化了,因而才会提出实质化的问题;德日刑法学中的教义学是太发达了,才会提出引入刑事政策的思考。而我们国家刑法学在社会危害性理论的影响下,是过于追求实质价值了,形式理性完全没有建立起来,因而刑事政策往往成为法教义的障碍。

    那么,现实中司法为什么要对”非法“作实质性解释,而难以接受形式上的理解呢?陈兴良教授认为存在三大因素。

    其一,体制性的原因。这种原因,从事法律实践活动的人都可以体会的,毋庸多言。

    其二,司法理念问题。我国虽然完成了从废除类推到罪刑法定原则立法化的历史性转折,但作为类推到理论根据的社会危害性观念并没有得到彻底的清算,内含于罪刑法定原则的形式理性的观念并没有得到弘扬。社会危害性理论很难破除,因为该理论不仅仅是学术性话语,更是刑法中的政治话语、意识形态话语。

    其三,司法技术问题。我国犯罪构成是四要件,该犯罪构成体系将犯罪成立的所有条件都纳入其中,根本没有阶层性,层次性,导致犯罪构成要件的保障机能、个别化机能、违法推定机能、责任推定功能都无从发挥。因此,我国急需引进三阶层的犯罪构成理论,对一个行为从构成要件该当性、违法性和有责性进行一层层递进的定罪思维,逐以将不构成犯罪的因素排除出去。使定罪活动从客观判断到主观判断、从形式判断到实质判断、从类型判断到个别判断、形成逻辑上的位阶关系,从而保证定罪活动的中立性、独立性和正确性。因此,除了大力引进适用三阶层定罪理论外,刑法解释的方法、刑法教义学的推理方法都应该引进适用。

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