最高法院当然能推动社会变革，但是，“大法官说了算”并不意味着判决是推动变革的主要途径，或者瞬间就能达到立竿见影的效果。by 何帆

“如今的美国，最大的政治已不再是地域、种族与性别对立，而是保守派与自由派的分歧。”这是何帆在《大法官说了算》里关于美国当下政治生态的论述。

作为最高人民法院的法官，何帆认为美国联邦最高法院也未能避免党派分歧的影响，大法官的选举程序就是两党在最高法院这一司法分支中的较量与妥协。

不过，他并不赞成法官是“披着法袍的政客”的说法。

何帆（1978-）

他认为，虽然最高法院审理的多是宪法问题，而宪法本身就是最大的政治，但在种族、文化、价值、信仰渐趋多元化的美国，大法官们的判决思路正在改变：

他们越来越依从民意判案，尤其在重大公共事务上，无论自由派还是保守派，其判决结果都不会偏离主流民意太远。

可以说，《大法官说了算》给我们呈现了一个既有政治，又不乏正义的美国联邦最高法院。

大法官也分驴和象

在美国，与州法院不同，联邦最高法院大法官并非普选，而是由总统提名，参议院批准。

意识形态分歧日益加剧的今天，共和党和民主党对候选人意识形态方面的审查都加大了力度，他们都会对提名者的学术背景、司法理念反复审核，以期利用最高法院的超级武器——司法审查权——来兑现自己的政治承诺。

参议院司法委员会确认听证会就是两党的在司法分支的一次直接交锋，有锱铢必较的争夺，也有战略放弃的退让。

可以说，参议院的确认过程中，无论是共和党还是民主党都在寻求平衡，这是一种“你来我往式的复杂政治”。

“与其说它像战争，不如说它更像外交。”

最高法院最终是9人意见的平衡。9人中，4人投票同意即可受理案件，5人投票同意即可形成多数意见。

因此已过世的前美国联邦最高法院大法官小威廉·布伦南说，“9个大法官中，有5个大法官说宪法是什么样子，宪法就是什么样子。”

前美国联邦最高法院大法官小威廉·布伦南 ©Wikipedia

而5票法则（Rule of Five）也让最高法院里的党派之争有了变数。法院内部的意识形态越是对立，自由、保守两派力量越是均衡，中间派就越有实权。

两党即使加大审查力度也并不能完全避免“骑墙派”的出现。大法官们的党派之别对司法审判的影响被弱化了。

在这个讲究“遵循先例”的判例法系国家，遵循宪法原旨主义还是主张宪法灵活解释，可能才是大法官们之间的根本分歧，而非党派之别。

大法官的“解释”

历届最高法院成员中，戴维·苏特是公认史学造诣最高的大法官。苏特认为，自由来自对政府权力的限制，人民享有的权利，并不拘泥于宪法条文上的字句，需要通过大法官的灵活解释来实现。

前美国联邦最高法院大法官戴维·苏特 ©Wikipedia

何帆同样认为，如果死扣古人的“原始意图”，以史料来诠释和指引当下的社会问题，恐怕只能印证乔治·奥威尔的小说《一九八四》里那句名言：

“谁控制过去就控制未来，谁控制现在就控制过去。”

也就是说，过去的判决意见并非不可推翻。尤其是在个人权利范围不断扩大，政府权力界限不断缩小的今天。

越来越依从民意判案的大法官其实就在不断升级自己的认知，以应对不断遭遇的例外，避免刻板偏见和因循守旧，比如死刑，比如同性恋。

很多已然成了常识的法律条款，其制定初衷也是要在流程上尽量避免个人权利受到政府权力的侵犯。何帆在《大法官说了算》里就详述了4个被大多律政剧演绎的“常识”：

非法证据排除规则

非法取证无效。大法官们创造的这个新规则，是为了约束警方，避免他们滥用权力恶意取证。

“米兰达”规则

米兰达规则也是为了约束警方，使个人权利不受侵犯。以“你有权保持沉默“开头的米兰达警告，甚至成了美国法律文化的标志。

对质条款

凡是不利于被告的证人，都应出庭接受交叉质证。证人证言能否成为呈堂证供，不再取决于其内容是否“可信”，而是看它是否能满足程序上的要求。

“禁止双重危险”条款

这项规则的初衷，也是为了保护个人不受政府权力侵犯。如果允许政府因同一犯罪对某人进行两次审判，则被告在第一次审判中被判无罪后，政府还可以继续寻找证据，启动重审。

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