文 吴坚
善意取得制度是民法的一项重要法律制度，涉及财产所有权静态安全与财产交易动态保护的优先与取舍，对于保障善意第三人的合法权益、维护交易活动的有序安全，具有重要意义。目前，法学界对善意取得制度是否适用于不动产尚有争论，各国的立法规定也多有不同。我国同样存在这方面的问题。笔者认为，根据我国立法和司法实践以及不动产登记制度的现状，从保护交易安全、促进经济发展的角度出发，应当制定符合我国国情的不动产善意取得制度，保护善意第三人的合法权益。
一、善意取得制度的法律渊源和理论基础
依据法学界通说，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。根据此原则，所有人将自己之财产让与他人占有的，只得向占有人请求返还原物，如占有人将财产转让给第三人时，所有人不得请求第三人返还，而只能要求占有人(转让人)赔偿损失①。此后，无论大陆法系还是英美法系，各国法律所规定的善意取得规则，均被认为是日耳曼法“以手护手”原则的继承和发展。我国民事立法对善意取得制度并无明确的规定，仅在1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第八十九条指出：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”这通常被认为是善意取得制度的表述和体现。
善意取得的实践基础为交易安全。在民法理论发展的历史中，交易安全有“静的安全”与“动的安全”两种状态。前者旨在保护原所有人之权利，也称为所有权绝对之说，后者则旨在保护善意的无过失的交易者取得利益的行为。两种安全在一定条件下会发生冲突，这就要求权衡利益得失，以确定法律所保护的对象。经过利益权衡，交易安全即“动的安全”显然应受到较“静的安全”更大的保障，这也是善意取得制度的主要理论依据。随着商品经济的发展，“为顾虑到财产权之圆滑流通，在某种场合下，亦得牺牲真正权利人之利益(交易上静的安全)，以保护善意无过失交易者之利益”。同时，由善意第三人对占有之动产充分发挥其效能，较之原所有人“平稳”地拥有动产，更有利于发挥物的使用价值，从而增加了社会总体财富。况且原所有人之所以将动产转移占有，乃是基于对无处分权人的信任，对其无权处分行为，应负一定过失与风险责任，故“让善意受让人对他无法控制的风险承担责任，更何况原权利人的控制成本常常低于善意受让人的调查成本”①。
①房绍坤、史浩明等：《中国民事立法专论》，青岛海洋大学出版社1994年版。
二、不动产善意取得的概念
传统的善意取得概念，将标的物限定为动产，一般表述为：动产让与人与受让人之间，以移转动产所有权为目的，由让与人将动产交付于受让人，纵让与人无移转财产所有权之权利，受让人以善意受让时，仍取得其所有权之法律行为②。
本文描述的不动产善意取得，是将善意取得的标的扩张到不动产领域，包括诸如船舶、车辆、飞行器等以登记为公示方式的特殊动产。但此处的不动产不包括未经登记的不动产。对于未经登记的不动产，不属于我们讨论的不动产善意取得的范围，至于其能否准用动产的善意取得制度，要具体情况具体分析。
三、不动产善意取得的理论争议及评析
关于善意取得制度是否适用于不动产，目前理论界主要有肯定说和否定说两种。
(一)否定说
目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域，认为所谓善意取得，即指“无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求买受人返还”①。至于不动产，“因以登记为其公示方法，交易中不致误认占有人为所有人”②，“因为不动产登记制度的建立，第三人若再以不知不动产之权利状态为理由予以抗辩已不可能”③。故在建立不动产登记制度后，“善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用”④。对于已登记的不动产发生登记错误，应通过公信原则或登记更正程序来解决，不适用善意取得。
①王利民、王轶：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。
②谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第218页。
(二)肯定说
持肯定观点的学者认为，应承认不动产善意取得。其依据我国《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第八十九条认为，关于共同共有财产善意取得的规定就包括了共同共有不动产的善意取得，并认为“如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系有效”⑤。并且，在现代社会中，“无论现代不动产登记制度多么独立、完善，仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生”①，因而存在不动产无权处分的可能。所以，仅以“交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易”为理由，一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的，对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言，也有失公允。
①梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第181页。
②梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第185页。
③于海涌：《物权变动中第三人保护的基本原则》，载《法律科学》2001年第4期。
④孙宪忠：《物权法基本范畴及主要制度的反思》(下)，载《中国法学》1999年第6期。
⑤杨立新：《共同共有不动产交易中的善意取得》，载《法学研究》1997年第19卷第4期。
笔者认为，不动产应该适用善意取得制度。所谓物权行为，根据德国法学家萨维尼的表述，应为以物权的设立、移转、变更和废止为目的的法律行为，其基本含义是：交付是一个独立的契约，交付的意思表示是独立意思表示，交付必须具备外在的形式。当事人在标的物的转移和物上权利的转移这两个事实上，表达了两个意思表示。前者为当事人建立债的关系的债务合同；后者为物权契约，即专门为物权变更而成立的独立于债务合同的另一个契约。在一项物权转移的法律交易中，双方当事人产生债务合同，也会产生物权契约，前者为原因行为，后者为结果行为；但这两个行为又是两个独立的合同，所以物权契约的效力不再附从于其原因行为的效力，而应从其中抽象出来，双方不再发生关系。即使作为原因行为的债务合同不能生效，而物权契约仍然有效，即原物权人不能因为债务合同的无效而拒绝物的交付，但对方因此而不当得利，应该返还所交付之物及物上权利。为强化物权公示效力，法律为动产选择了交付的公示方式，为不动产选择了登记的公示方式。不动产登记主要任务是记载不动产物权的设立及变动，所谓不动产登记的效力，指的是登记这一法律事实对当事人的不动产物权所施加的实际作用，也就是国家实行不动产登记制度要实现的功能。既然动产交付适用善意取得制度，不动产登记同样也可以适用善意取得制度。
①李建伟：《不动产善意取得制度初探》，载《中央政法管理干部学院学报》2000年第3期。
四、善意取得制度适用于不动产的若干理由
(一)善意取得制度有利于维护交易秩序，促进交易发展
在现代市场经济体系中，商品交易无论是内容和形式均较以往有了深刻的变化，交易速度越来越快，交易范围越来越大，交易形式多种多样。在广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对市场上出售的商品逐一查清。如果受让人善意取得财产以后，根据转让人的无权处分行为使交易无效，并让受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产权属和财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时担心买到的商品有可能要退还。这虽然保护了真实所有人的利益，但由此损害的不止是善意第三人的经济利益，更重要的是动摇了市场交易安全的信心，进而影响到交易秩序的稳定。在一个以交易维系的社会里，法律应牺牲静态安全，去换取交易秩序和交易信心。因此，保护善意第三人利益已成为市场经济社会物权变动时应遵循的一般原则。据此，房屋作为不动产进行买卖同样需要保护其交易安全和秩序，同样应当适用善意取得制度。
(二)在商品经济发展日臻完善的社会背景下，不动产的交易将越来越频繁
究竟是保护所有权的利益，还是在兼顾所有人权利的前提下给予交易安全充分保护，必须作出取舍。如果一味保护不动产所有人的利益，将会加大不动产的交易成本和信用成本，在一定程度上阻碍不动产的流通。事实上，善意取得制度正是顺应商品时代发展的潮流而作出的回应。越来越多的国家将扩大善意取得制度的适用范围，将其适用于不动产。因此，笔者认为，确立不动产善意取得制度具有重大现实意义。
(三)当前，许多国家都明确规定不动产可以适用善意取得制度
例如，《瑞士民法典》第973条第一款规定：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”《德国民法典》第926条也有类似规定。另外，我国台湾地区1993年完成的《民法物权编部分修文草案》第七百五十九条第二项规定：“因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记有无效或撤销之原因而受影响。”充分体现了所有人权益与社会商品流转秩序两种利益权衡后的取舍。
(四)从我国善意取得制度民法理论角度进行考察
根据《民法通则》善意取得的概括规定：无权处分他人动产的占有人，在将动产不法转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，可依法取得对该动产的所有权。受让人在取得动产的所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。由此得出善意取得的构成主要包括三个要件：一是取得的财产必须是依法可流通的动产；二是受让人取得财产时出于善意；三是受让人必须通过交换而取得财产。实际上，我国民法对动产与不动产的规定是沿用两条线的立法模式，尤其在涉及物权变动模式方面的规定显得更为突出，因而不能依据法律规定动产适用善意取得制度(物权变动)来排除不动产不适用善意取得制度。
(五)我国司法解释实际上已间接承认不动产的善意取得制度
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第八十九条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”该条中未将“共有财产”限定为动产，故可以理解为既包括动产也包括不动产，从该司法解释演变生成来看，实际上就是源于共同共有房屋的买卖纠纷。据此，司法解释实际上已间接承认不动产的善意取得制度。
(作者系浦东新区区政府办公室地区工作处副主任科员)
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