文 胡燕
死刑又称为生命刑，是以剥夺犯罪人生命为基本内容的刑罚。死刑是凭借从肉体上消灭犯罪分子的手段来惩罚犯罪，从而达到防卫社会的刑罚方法。正因为死刑的严厉性和巨大的威慑作用，历史上各国统治者无不重视死刑的使用，把死刑作为对付危害其统治最严重的犯罪的重要手段。
关于死刑究竟产生于何因何时，学术界存在不同的看法。但无可争议的是，原始的同态复仇(或曰血族复仇)是死刑产生的本源。马克思就曾说：死刑是往古的以血还血、同态复仇习惯的表现①。其实，不仅在远古时代，即便在人类历史的长河中，“复仇”都是一个世界性的普遍“合法”形式，那就是“杀人偿命”、“杀人者死”。笔者曾经查阅一些外国法制史方面的专著，发现从罗马法、日耳曼法、教会法，甚至包括“世界上少数几个至今没有颁布成文刑法典的国家之一”的英国，血亲复仇制度几乎都存在②。
①参见《马克思恩格斯全集》，商务印书馆1991年版，第456页。
②参见何勤华：《外国法制史》，法律出版社2001年版，第127页。
但是由于死刑剥夺的是人最宝贵的权利——生命权，因此人类在适用死刑的过程中，随着对死刑认识的不断深化，死刑是否正当受到了怀疑。
两百多年前，意大利著名刑法学家贝卡里亚所著《论犯罪与刑罚》面世后，一场轰轰烈烈至今仍悬而未决的死刑存废之争由此爆发。作为西方历史上公认的最早对死刑提出系统的废除观点的学者，贝卡里亚是在天赋人权与社会契约论等古典自然法的基础上，论证死刑的非正义性和不必要性，从而提出废除死刑的观点。贝卡里亚甚至还从人道性角度对死刑发难，他指出：如果我要证明死刑既不是必要的也不是有益的，我首先要为人道打赢官司①。虽然他并未具体说明死刑为什么不人道，但是把死刑的不人道作为废除死刑的基本立论之一却得到后来绝大多数西方学者的首肯。贝卡里亚的这些观点在死刑废除论中起到了一个抛砖引玉的作用，为整个死刑废除论奠定了基础。大哲学家康德则说，谋杀人者必须处死，没有什么法律的替换品和代替物能够用他们的增或减来满足正义的原则②。
关于死刑存废问题，我国学术界大致有三种观点：第一种观点主张顺应世界潮流，完全废除死刑，死刑的不人道不仅表现在对基本权益的剥夺，同时表现在死刑不可避免地顺带剥夺了人的其他所有权益③；第二种观点主张至少要维持现在的有死刑的罪名的数量，并可以考虑适当增加死刑的数量；第三种观点主张在保留死刑的前提下，减少刑法中规定的死刑的数量，限制死刑适用的范围，严格死刑的执行程序。笔者比较赞同第三种观点，即采取限制和减少死刑，但对情节严重的犯罪保留死刑。
①[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。
②[德]康德：《法的形而上学原理——权利与科学》，商务印书馆1991年版。
③胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，法律出版社2000年版，第192页。
首先，笔者认为在我国完全废除死刑是不现实的。
世界上很多国家已经废除了死刑或者从形式上废除了死刑，但是这并非意味着目前的我国也要废除死刑。任何制度的存在、发展、产生与消亡都与其一定的物质条件相适应，制度的存在与否也要考虑人民的感受。因此，对于我国制度的命运，我们应该从我国物质条件和人文背景进行分析。
1.从物质条件看我国死刑制度
我国《宪法》在序言中已经指出我国将长期处于社会主义初级阶段。社会物质基础的滞后，人们对于财产关系、经济秩序看得十分重，以至财产关系、经济秩序与生命之间的差距相对较小，甚至大于生命价值。也正是如此，人们对于经济犯罪的评价更加接近甚至超越了侵犯生命类犯罪。而在这样的价值观引导下，对一些财产型犯罪、贪利型犯罪同人身型犯罪一样被处以死刑便是最明显的例子。另外，劳动力的过剩也是导致我国对生命价值的相对轻视。人便是生产力的基础，但我国现阶段，生产力供大于求，因此也不可能出现废除死刑来保护生产力的状况。因此我国目前缺乏废除死刑的物质条件。
2.从人文背景看我国死刑制度
制度的存在与否也要考虑民众的感受，正如美国大法官霍姆斯所言：“一个健全的法律(同时也指制度——笔者注)，首先就应回应社区人们的真实感受和要求，无论这种感受和要求是对还是错。如果法律不帮助人们，人们就会从法律之外的行动来满足自己的报仇激情，法律就别无选择，就只能满足这种渴求本身，并因此来避免私人报复的更大邪恶。而在这一刻，法官，无论是个体还是作为造法者，所鼓励的并不是这种复仇的激情。”①从国外死刑的废除历史看，死刑的废除需要一定的思想基础。基于死刑的价值分析，我们不难看出，死刑不人道是死刑废除最为合理的立论，但是死刑不人道并未成为我国民众的一个基本认识。究其原因，笔者认为是我国缺乏类似西方启蒙运动那样的权利思想宣扬运动。“自由、民主、博爱”为西方启蒙运动奠定了思想基础，广受当时民众的认可，在这些权利思想的引导下，人道也必定受到人们的重视，最终才引发西方的死刑存废之争。但从我国的历史看，我国从未接受过类似启蒙运动的思想传播，反倒是数千年的封建思想禁锢着人类的文明思想，一些原始的思维如“杀人者死”、“以牙还牙”等思想长期在社会中得到宣扬。现实中，人的权利、尊严并没有得到应有的重视，生命并非至高无上，人们一谈到死刑废除就以犯罪率高等因素进行反驳，生命价值的保护并没有真实地得到承认。此外，数千年的非文明思想观念源远流长，在短时间内是不可能改变的。在这种文化背景下，我国现阶段也不具有废除死刑的人文思想基础。
3.从法律基础看我国死刑制度
我国现在是世界上规定死刑罪名最多的国家，我国《刑法》在42个条文中规定了69个死刑罪名，使我国成为世界上规定死刑最多的国家。并且也是执行死刑最多的国家，每年被执行死刑人数是全球其他国家执行人数之和。任何事情都有一个循序渐进的过程，如果立即在全社会废止死刑，全国范围内的各阶层人民和司法机关必定会不适应。
①苏力：《送法下乡：中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第285页。
4.从社会效应看我国死刑制度
伯恩斯坦认为“结果无关紧要，意义在于过程之中”①。我国现在仍需要用死刑来震慑犯罪。笔者认为，人毕竟是怕死的，在一定的范围和程度上，死刑对于一些犯罪分子还是具有一定的威慑力，使他们在实施犯罪行为时有所顾忌。举个例子，如果在没有死刑存在的情况下，一个罪犯强奸一妇女，为了杀人灭口，他很可能将该妇女杀害。但如果保留死刑，在这种情况下罪犯则很有可能不杀该妇女。毕竟强奸罪与故意杀人罪有着明显的区别。有的犯罪分子在实施犯罪行为时，手段残暴，不顾后果，遇到这种犯罪人，死刑虽不能遏制犯罪，但是可以阻止这些人再次犯罪杀人。正所谓“生命刑是基于伦理正义的必然要求”②，这就是笔者认为的要对情节严重的犯罪实施死刑。因为这种人没有人道主义，再次回到社会难保不再犯罪，因此需要用死刑阻止他们再次犯罪。
综上几点，笔者认为：“在我国目前及今后相当长一段时间内，废除死刑的社会物质生活条件不具备，所以我国目前还不能废除死刑。”③
其次，笔者认为增加死刑数量、加大死刑执行力度也是不可取的。
因为太严厉不仅不能够遏制犯罪，反而会让犯罪行为更加猖獗，更加残酷；且会让人们对被执行死刑者产生怜悯之心。
①陈兴良：《法治的使命》，北京大学出版社1999年版，第189页。
②参见陈兴良：《刑种通论》，人民法院出版社1993年版，第54页。
③参见赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1998年版，第79页。
首先，从犯罪产生的根源来看，犯罪是一定社会中政治、经济、文化教育、家庭关系等社会因素与犯罪者个体互相作用的产物。死刑不可能根除产生犯罪的复杂根源，自然也不可能从根本上遏制犯罪的产生。中国清末伟大的法学家和法律改革家沈家本就曾指出：“苟不能化其心，而专任刑罚，民失义方，动罹刑纲，求世休和，焉可得哉？”“化民之道，固在政教，不在刑威也。”从潜在的犯罪人对死刑的态度来看，死刑对激情犯、情境犯、亡命徒没有明显的威慑力。20世纪20年代以来，国外许多学者就死刑与凶杀犯罪案发率之间的关系进行过大量的研究。大多数研究者的报告都否认死刑的存废与凶杀犯罪率之间存在因果关系，也就是说，研究结果并不能证明死刑对犯罪有遏制力。还有人研究过使用死刑的频繁程度与凶杀发案率之间的关系，结果认为二者相互关系不大。
其次，执行死刑过多反而会不利于遏制犯罪，甚至会引发更多的犯罪。比方说，一个抢劫别人钱的人如果也被判死刑，就有可能引发抢劫对象被杀死，因为犯罪对象往往会存在这样的思想“抢劫是死，杀人也是死，索性抢劫的时候把人杀了。杀一个够本，杀两个赚一个……”同样，如果强奸犯被判死刑，也会引发受害妇女被杀死，这样反而不利于保护社会上的群众和公安部门对案件的侦破。
因此，在我国目前的情况下，应当保留死刑，但必须限制和减少死刑。
1.死刑刑事政策的限制
我国的刑事政策一直是“不可不杀”、“尽量少杀”、“防止错杀”、“可杀可不杀的，不杀”等，死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子(《刑法》第四十三条)。“只适用于”，从表述上就体现了限制死刑的精神。“罪大恶极”，指罪行对国家和人民的利益危害特别严重，情节特别恶劣，同时行为人具有极其严重的人身危险性①。但是在犯罪率居高不下的状况下，这种刑事政策在严打期间却经常变味。而刑事政策是“灵魂”，起统帅作用，因此对于刑事政策的限制就显得十分重要。死刑刑事政策的限制从目前的口号化向实质化发展，即刑事政策不再是几个口号，而是真正对死刑限制起引导作用的实质化方针，形成一种邓小平所讲的“我们对刑事犯罪活动的打击是必要的，今后还要继续打击下去，但是只靠打击并不能解决根本的问题，翻两番、把经济搞上去才是真正治本的途径”的思维。以此种方针来弱化刑罚的报应性、惩罚性，在刑事政策上限制死刑，从而为死刑废除奠定一定基础。
2.死刑立法的限制
刑事政策限制固然是死刑限制上的“灵魂”，但是立法限制则可以说是死刑限制的根本。死刑的立法限制在于死刑罪名的限制、死刑主体限制和刑罚结构的调整。
(1)死刑罪名的限制。目前我国《刑法》分则的十章中，除第九章渎职罪以外，每一章都规定有死刑罪名。而基于死刑价值的分析，我们可以看出，死刑只有配置于保护价值大于生命价值的罪名上(例如非法剥夺他人生命、严重危害公共安全或者严重危害国家安全的罪名)方符合具有效益性和公正性价值，否则死刑将没有价值可言。因此，在罪名上限制死刑必定是死刑消亡过程的第一步。笔者认为罪名的限制分如下两步：第一步，先在一些保护价值低于生命的罪名(如盗窃罪、贪污罪等财产型犯罪)上废除死刑；第二步，在保护价值等同或者高于生命的罪名(如故意杀人罪、放火罪等罪名)上，在立法上严格规定死刑的适用。同时，在经济犯罪和财产犯罪中设置过多的死刑罪名，有悖于罪刑相适应的原则和死刑的适用条件。允许国家对经济犯罪过多适用死刑，会窒息宽松、和谐的社会经济环境，削弱市场活动主体的积极性，制约市场经济的发展①。
①参见马克昌：《论死刑的适用》，载《改革开放与刑法发展》，中国检察出版社1993年版，第177页。
(2)死刑适用主体的限制。根据我国刑法目前的规定，死刑在适用主体上是把不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女排除在外，这也是我国1997年刑法修改在立法上对死刑的限制的具体体现。笔者认为，死刑的适用主体应当设置一个上限。死刑的适用主体已经有一个下限，从各国看，一般都限制在14周岁左右，这也体现出对未成年人的人文关爱。但是我国并没有规定死刑主体适用上限，在这种情况下，死刑可以运用在任何岁数的成年人身上。《公民及政治权利国际公约》和《美洲人权公约》等国际性文件均有死刑不能适用于70岁以上老年人的规定，这些规定已被许多国家采纳，形成了一个死刑适用主体的上限。我国历来有尊老爱幼的优良习俗，因此，对于在我国立法中设置死刑适用主体上限的规定是存在正当性和可能性的。笔者认为，我国可以考虑遵从国际公约文件与我国人均寿命值，把死刑主体上限设定在70周岁。
(3)刑罚结构的调整。刑罚结构的调整是死刑立法限制的延伸限制。我国在刑罚设置中规定死刑下面的刑种是无期徒刑，然后是有期徒刑。对于有期徒刑，刑法规定最高15年，数罪并罚也只有20年，在考虑自首、立功等状况后，犯人可能只需要服刑10年甚至更少就可以释放。而无期徒刑虽然名义上是无期，但是如果也考虑自首、立功等状况，无期徒刑也可能在服刑数年后释放。虽然刑罚的属性并非只有报应，教育也是刑罚的基本属性。但是在目前或者说在今后一段很长的时间内，在人们对刑罚价值的认识没有彻底改变下，报应性仍然占主导地位。我国目前的这种刑种设置，明显有刑种之间的衔接缺陷。刑罚结构的调整也因此成为死刑废除道路上的一个必经阶段，形成死刑限制的一个重要组成部分。对于有期徒刑，笔者认为有期徒刑应当设置在30年，数罪并罚50年。而在无期徒刑上则设置终身监禁与一般无期徒刑相并存，对于前者是不适用减刑，后者则可以。这样的设置有利于对其他刑种的认识，重视其他刑种，而不以死刑为整个刑罚的中心或侧重点，为将来的死刑废除奠定思想基础。
①参见梁根林、张文：《对经济犯罪适用死刑的思考》，《我国当前经济犯罪研究》，北京大学出版社1996年版，第144页。
3.死刑司法的限制
目前，死刑适用状况最为严重的便是司法实践。司法对死刑的扩大使用造成死刑的司法不公正。因此对于死刑司法的限制则具有现实意义的限制。死刑司法的不公正主要体现在实体适用中的滥用和死刑适用程序的放宽，因此对死刑司法的限制也必须从这两大问题着手进行。
(1)死刑实体适用限制。一方面要禁止扩大性的司法解释，不得对死刑适用作扩大性解释。司法解释作为准法律存在于我国的司法界，目前一些司法解释对死刑适用作一种扩大性的解释，因此对死刑实体实行限制必须首先禁止扩大性的司法解释出现；另一方面要正视自首、立功等可以从轻或减轻处罚的规定。司法实践中往往忽视自首、立功等可以从轻或减轻处罚的情节。在一些罪行比较严重的案件中，审判人员往往忽视这些情节，仍然判处死刑。这是忽视行为人人身危害性的表现，以客观危害作为判刑的唯一标准，因此死刑实体适用限制也要求司法人员正视自首、立功等可以从轻或减轻处罚的规定。这样可形成对死刑实体适用限制的整体。
(2)死刑适用程序限制。我国刑事诉讼法规定死刑复核权由最高人民法院所有，但遗憾的是，在司法实践中，最高人民法院把部分死刑复核权“下放”给一部分省高级人民法院。死刑复核程序的存在是为了尽量避免死刑适用中的“错杀”现象。而目前司法界的这种死刑复核权的下放往往造成法院自己审自己复核，而一般情况是没有人会在自己的判决复核时推翻自己的判决，因为这种推翻就等于“自己打自己嘴巴”，因而，这种复核的实际效益在实际上已经归于消灭。因此，死刑适用程序的限制就在于严格死刑复核程序，规定只能由最高人民法院享有和实施，而最高人民法院也可以在其内部增设复核巡回法庭，对全国范围内的死刑进行巡回复核，也可减少复核成本。
综上所述，我国现行死刑制度的存在并不是偶然的，是在充分借鉴中华民族优秀传统文化并且吸收国际先进理念的基础上形成的。我国现在还不能废除死刑，换言之，保留死刑既是人们的共识也是国家一贯的死刑政策①。从总体制度上讲是基本合理的，但是还存在着一些问题。因而在今后相当长的一段时间内，应在坚持现有正确制度的基础上，根据时代的发展及时调整死刑制度，以社2001年版，第233页。求达到一个相对完善的程度。
(作者系上海市公安局干部)
①参见张明楷：《刑法》，法律出版社2001版，第233页。
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