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据《新京报》报道，今年79岁的杨风申，是河北省赵县“五道古火会”这项“省级非遗”的传承人。但是在做了20年烟花之后，他被法院以“非法制造爆炸物罪”，一审判处有期徒刑四年六个月，目前正在二审。
昨天的最新消息是，石家庄中院居然提前把二审裁定书给公布了，裁定驳回上诉维持原判，但是主审法官又说其实这不是最终结果，于是这个蛤蟆坑吵的更欢了。
对此，《新京报》昨天还发表社论《对制造“非遗古火”，没必要祭出刑事重拳》，提出“群众有需求、本身社会危险（负面影响）可以有效控制，就没有必要一关了之，甚至祭出刑事责任的重拳”。
当然了，法院公布裁判文书这件事儿确实挺现眼的，这个法官应该被处罚，而且这么公布也是无效的，裁判文书要不当庭宣布，要不就用司法文件送达，上网不是法定形式。
但我看了一下这个案子的来龙去脉，不得不说，虽然《新京报》逮住了法院的把柄，但是这个案子的一审判决没什么问题。
或者更明确说我的观点：“非遗”不能替犯罪开脱，而《新京报》的社评则充满了人治思维，且出现****多处对法治的误读。
比如《新京报》说“省文化部门的‘非遗传承人’的大红证书，证明杨风申制造‘五道古火’烟火的正当性”，这个说法显然混淆了对非遗文化认定和刑事审判的区别，文化部门没有权力对刑事上的是否正当进行裁定。
退一步说，文化部门认定的也是非遗文化，不是说只要为了制作非遗产品的行为就都是合法的，假如火药是偷来的，或者生产火药过程中使用童工，难道也都是正当的么？
再比如《新京报》认为“杨风申没有主观恶意”，这跟刑法上说的没有“主观故意”其实是不同的。
刑法上的“故意”包括“积极追求故意”和“采取放任态度的故意”，后者又被称为“间接故意”。
杨风申或许没有故意要违反我国爆炸物管理规定，但是他的行为表明其采用了放任的态度，这在刑法上被定为“间接故意”是符合刑法学基本理论的，这一点任何一本刑法教材都能查到。
再比如《新京报》认为“其行为没有‘非法制造爆炸物罪’所应有的社会危害性”，这混淆了“社会危害性”同“实际危险”的区别。
“非法制造爆炸物罪”的客体要件是公共安全和国家对爆炸物的管理制度，只要存在威胁公共安全并且违反国家管理制度的情况，就属于有了社会危害性。
类似情况在制售毒品等罪名中也是同样规定，不能说只有毒品注射到人身体里才算有危害，因此也不可能说只有烟花爆竹爆炸了才算有危害，无合法手续的生产本身就是社会危害性的体现。
再比如《新京报》认为“本身是一个行政违法问题，破坏了火药生产的管理秩序”，这显然错误理解了“生产管理秩序”，只有合法的生产才谈得上是“管理秩序”，非法生产本身就不存在管理秩序。
仍以毒品制售为例，难道说也是破坏了药品生产的管理秩序么？
至于行政违法与刑事犯罪叠加的情况，其实并不罕见，比如大量的交通肇事罪本身都有酒驾、闯红灯等行政违法，追究行政违法的同时追究刑事违法并不冲突。
我还特别想聊聊的是，很多人试图援引浙江温“药发木偶戏”传承人周尔禄的案例。周尔禄当年也因涉嫌“非法制造爆炸物”被刑拘后，法院还是认定其主观无犯罪故意，且没有造成社会危害，一审判决周尔禄免予刑事处罚。
但对此案例的原因首先存在一个误区：法院判决免予刑事处罚并不是判决无罪！
实际上周尔禄和杨风申一样，都是被法院认定有罪，区别只不过是法院认为周尔禄的情节较轻而免罚，而杨风申的处罚较重而已，这是一个量刑轻重的问题，而不是罪与非罪的问题。
那么对于杨风申的判决是否量刑过重呢？
根据二审裁定书所载内容，一审法院认定杨风申的行为属于“情节严重”。
对此，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定“烟火药三千克以上的”按一般情况处理，而超出五倍则按“情节严重”处理，杨风申家抄出的火药是15千克，已经达到标准，何况还有200个具备爆燃效果的“梨花瓶”。
而刑法所载条款规定此情形判决应该是“十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”，如果不是一审法院采纳了一审辩护人“主观恶性较小，犯罪时已满七十五周岁”等情节做出从轻判决，杨风申的起刑至少是10年，如今打了个四折，其实是符合法治思维的。
至于《新京报》所谓的“没必要”这种态度，在我看来则是赤裸裸的人治思维。
一种行为是否有“必要”被列入刑事法规规范追究之列，是在立法是进行讨论的。而在执行阶段，如果说认为量刑畸重，或许还有探讨的空间，但如果再在这个时候讨论必要性问题，等于将立法权延伸至审判阶段，并不符合我国法治制度。
需要说明的是，一些人看多了英美的电视剧，看到法官可以突破既有法律规范做出判决，就以为所有国家都是如此。
其实那是海洋法系的做法，法官依据原则和判例进行审判，由于往往没有成文的法典条款，因而赋予了法官创制法律的权利。
而我国属于典型的法典法系国家，所有条款均在立法阶段审议规定，审判阶段只能在授权范围内实施自由裁量权。
杨风申的案件，如果其行为符合刑法认定的犯罪，那么就必须追究责任。如果说想把“非遗产品”作为刑法上的免罪条款，只能从立法阶段考虑，即通过全国人大及其常设机构修改现行刑事法律规范，而不是在具体案件中讨论是否“必要”。
相反，如果说刑法规定的罪名，每次都援引非法定情形进行“必要”与否的讨论，这其实是一种人治思维，违反现行法制制度。
至于《新京报》提出的“‘非遗’违法怎么办”的问题，其实是个伪命题。因为刑法追究的是杨风申个人的犯罪行为，并不是禁止“非遗”，杨风申只要成立相应企业申办执照，就可放心生产。
实际上《新京报》试图援引的浙江“药发木偶戏”案也是一样，当地之后建了专门的传习所：传承人平时不得私存制作黑火药的原料，表演前传承人应事先向县非遗中心口头申请，由非遗中心向公安部门报备后，方可以购买原材料用于制作黑火药。
这恰恰说明了“非遗”生产可以在法治框架下进行。
那么问题或许在于，从浙江的案件到今天已经过去9年了，为什么杨风申还在坚持非法生产而不申领执照呢？为什么当地的行政管理部门不适时引导而非要等到警方上门呢？这个问题《新京报》却没有涉及。
这或许才是当地执法部门应该回答的问题，尽管这也同样不能为杨风申的行为进行免罪的辩护，但是却说明面对法治愈发的强盛，某些旧有的生产方式和生活方式要么寻求在法治环境下的解决之道，要么就面临被历史的车轮碾碎淘汰。
这一点，或许被中医弃用的虎骨、犀角更有说明力，只不过没有人坚持当它们的传承人，也没有用人治思维来替它们辩护的糊涂思想罢了。（图片引自法制晚报）
****作者：梁千里****
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