文 吴诵芬
近年来在我国经济发达地区，个人以按揭贷款的方法购房已经较为普遍。由于这类贷款方式及担保方式(尤其是担保方式)与普通贷款相比具有一定的特殊性，而这个领域的传统法律法规在规范这方面的经济活动时缺乏针对性，为审判实践工作带来一定的困难。日前，最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(下简称《担保法解释》)中充分重视这个问题。但是，由于《担保法解释》对于按揭担保规定得较为原则，同时对于该解释的理解与适用也还处于摸索阶段，就在这个磨合的过程中，我们发现了一系列值得研究的法律问题。为避免论述过于抽象，让我们首先从一个具体案例开始。
一、个案分析
某人甲向某银行乙申请购房按揭贷款，以所购期房作为抵押担保，同时该期房的房产商丙以及另一家相关连的房产商丁为该贷款提供阶段性保证。合同约定，贷款合同“自四方签字并盖章及住房抵押合同登记核准后生效”；丙、丁的保证责任“至甲方所购商品房的房地产权证交乙方执管后终止”。后因甲未如期还贷而涉讼。银行乙要求终止贷款合同、提前还贷，并由丙、丁二方承担连带保证责任。该案在审理过程中，因银行乙未办理住房抵押登记，两保证人以物之担保效力优先为由拒绝承担保证责任。
很显然，该案争议的焦点在于住房抵押登记未办理而带来的法律后果。这涉及贷款合同及抵押合同的效力问题。笔者认为：首先，虽然主合同约定本合同自抵押合同登记核准后生效，但银行已按合同约定放款至房产商丙处，丙已接受该贷款且并未提出异议，对此丁系明知，也未提出异议，同时甲已按合同约定归还了头几期的贷款，应视为合同各方以事实履行的方式对原合同进行了变更，因此，应认定主合同已生效；其次，最高人民法院《〈关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉理解与适用》第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效①。我国虽规定房产抵押合同应登记生效，实践中，买受人与银行因担保贷款合同发生纠纷时，因担保贷款合同是买受人以现房或将来对期房取得享有的一种期待权作为抵押物，所以在买受人未按贷款合同约定偿还贷款时，银行就可以对现房行使优先受偿权，或通过类似债权人代位权的方法请求处分买受人在预售合同中享有的房屋期待权，以获得优先受偿。在买受人未取得房屋权属证书，也未与银行办理房屋抵押登记手续时，银行只能就买受人在商品房买卖合同中享有的期待权请求处分①。但是按揭贷款担保具有一定的特殊性，在房产处于期房状态之下时，由于房产尚未完工，不可能有“房地产权证”以供抵押，实际上也正是因为房产证迟迟未能办出致使银行无法办理抵押登记，不能简单认定为《担保法》第二十八条及《担保法解释》第三十八条所述的债权人放弃物的担保的情况，两保证人不能免除保证责任。另外，根据合同的约定，保证合同生效先于抵押合同，应推定保证范围及于主合同的全部，且保证责任期间恰恰是在抵押合同生效之前，从这个角度上看，两保证人也应承担保证责任。
①摘自最高人民法院《〈关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉理解与适用》李国光主编，吉林人民出版社2000年版，第11页。
若依上述观点，此案虽然得以解决，然而我们必须看到，个案毕竟有其特殊性，涉案的条件相对特定，并不具有普遍意义。在本文的第二部分中，笔者会将这些特殊的条件去除，我们可以发现，事实上在此类案件中所隐含的法律问题远非上文所揭示的那样简单。
①摘自黄松有主编：《解读最高人民法院司法解释》2003年卷，人民法院出版社，第123页。
二、一般化分析
首先，我们需要确定一些普适的条件。相对于第一部分的案例，我们仅需要保留的是：债务人甲、债权人银行乙、第一保证人房产商丙、第二保证人关联房产商丁、贷款合同、抵押合同、保证合同(一般意义上的保证合同，非阶段性保证)、债权人银行乙已放贷给第一保证人房产商丙的事实、债务人甲未如期还贷的事实、债权人乙未办理抵押登记的事实。而如果仅仅根据这些基本的条件，在不同的情况下，涉案各方当事人将承担怎样的责任是不特定的，现逐一列举如下：
1.贷款合同无效
贷款合同若因某些原因而无效(具体是何原因并不重要，本文旨在讨论因无效而导致的法律后果，下同)，则抵押合同、担保合同均因主合同的无效而无效。这是最简单的一种假设，在这种条件下，原则上可以严格适用《担保法解释》第八条。值得注意的是，基于按揭担保的特殊性，债务人甲事实上并未取得贷款，也就不存在无效返还的问题，在实际审判中应注意确认第一担保人丙所收到的贷款的性质，其返还是基于原诉还是新的不当得利之诉则可以见仁见智，出于诉讼效率的角度，笔者认为可以在原诉讼中一并予以确认。
2.贷款合同有效，保证合同无效
在这种情况下，原则上应适用《担保法解释》第七条的规定，然而由于另外存在着一个效力待定的抵押合同，处理起来就不那么简单了。根据《担保法解释》，无论债权人是否有过错，保证人都要承担相应的责任。在抵押合同有效的前提下，债权人乙同时具有抵押权和对担保人丙、丁的赔偿请求权，这两项权利在行使时是否有先后顺序，还是可以由当事人自由选择，我们无法在法律条文中找到直接的答案。虽然《担保法》第二十八条规定，在同一债权上既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。但是《担保法解释》第三十八条对之作了限制性解释，规定同一债权若既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以自由选择。在本案物的担保是由债务人甲提供的前提下，法律的适用没有问题，但若我们进一步把条件一般化，即物的担保亦由第三人(例如丁)提供，依据《担保法解释》的精神，是否亦应赋予债权人选择的权利，又是否会和《担保法》第二十八条产生根本抵触，值得我们进一步研究。
若抵押合同亦无效，此时担保人的赔偿责任如何限定？根据《担保法解释》第三十八条第二款规定，物之担保无效的，保证人应在全部合同范围内承担保证责任，这是否代表保证人亦应在全部合同范围内承担赔偿责任？对于物之担保无效债权人有过错的，若该物之担保并非由第三人提供时，是否可以认为等效于债权人放弃担保物权，保证人的担保责任或是赔偿责任是否可以在物之担保的范围内免责或是部分免责？这些问题，亦需要我们在司法实践中进一步探讨。
3.贷款合同有效，保证合同有效
亦有两种情况：(1)若认定抵押合同有效，由于抵押合同系债务人所提供，则保证人应在物之担保的范围之外承担保证责任，除非保证人如上述案例那样提供的是阶段性保证，且该阶段在物之担保生效之前。(2)若抵押合同被认定为无效，这种情况下责任的认定最为复杂，根据造成抵押合同无效的原因可以分为：①债权人完全过错，如同上文所述，笔者认为可以等效于债权人放弃物的担保，再要求保证人严格按照《担保法解释》第三十八条第二款承担完全责任显失公平，不再赘述。②第一保证人丙完全过错，此时丙对于债权人乙来说需承担两种责任，保证责任以及造成抵押合同无效的侵权责任，而第二保证人丁则需向乙承担保证责任，此时债权人乙是否亦具有选择的权利，第二保证人丁在承担保证责任后是否有向丙追偿物之担保额度金额的权利？法律也没有告诉我们。③债权人乙与第一保证人丙双方过错。此时不能简单认定为债权人放弃物的担保，保证责任不能免除，但此时丙需承担保证责任及相应的侵权过错责任，亦存在乙是否可以选择及丁是否可以追偿的问题。同时，由于乙具有一定过错，丁是否可以在物之担保范围内部分免责；由于丙具有一定过错，丙是否不能在物之担保范围内免去保证责任等等问题，亦摆在了我们的面前。
三、关于专项问题的分析
分析了案例，提出了问题，而问题的解决则需要理论的依托，结合按揭贷款担保的特殊性，在本部分中，笔者试探讨其中一些基本的问题，寻找理论的出发点。
1.银行未按规定放贷的行为性质
在经济实践中，存在着许多经济来往并不很规范的事实。由于按揭贷款以银行收放贷款为履行合同的主要手段，又多涉及个人和与银行有经常业务往来的房产商，存在违规操作的可能性相对较大。如上所述的案例中，银行未等合同生效，就已将贷款放至房产商处，最终导致涉讼。虽然该案可以认定为事实成约，但在更多的情况下，银行的违规操作往往成为对方当事人的抗辩理由之一，对司法部门的责任认定有相当的干扰作用。笔者认为，银行方所谓的“违规”，违反的多是银行内部的管理规范，并不一定具有对外的效力，通常也不具有法律、行政法规所规定的导致合同无效的情形，也不应影响银行对外所应享有的权利。因此在处理当事人基于银行违规操作而作出的对银行应享有的权益的瑕疵抗辩时，司法部门应当慎重，不能简单认定为银行方的过错。
2.保证人的地位
保证合同是单务合同，在此类合同中，债权人享有单方权利而保证人负有单方义务。保证合同是不具备对价也不能具备对价的(附条件保证合同中的条件并不是对价，请注意区别)。因此，在认定保证人的保证责任时，对于保证人的合法权益的保护应从不同的角度加以考虑。例如在上文的案例中，即使第一保证人丙对于抵押合同的无效具有完全过错，也不能免除第二保证人丁的保证责任，这正是基于保证人的纯义务地位。而第二保证人丁的合法权益，则可以通过其对丙的追偿加以明确。在按揭贷款担保案件中，当事人众多，诸多法律关系交错纷杂，司法部门在处理时应注意不要违反了这种法律的基本原则。
3.保证期间
由于几乎所有按揭贷款合同的债务人都是以分期付款作为履行债务的主要方式，履行债务的时间通常较为冗长，而保证期间又是一个法定的不变期间。于是在债权人方提起诉讼之时常会出现前面数期的债务的保证期间已过的情形，虽然担保物权的担保期间基于《担保法解释》第十二条的规定相对较长，但若在还贷期间约定得很长的情况下，前几期间的债务亦有可能超过担保物权的担保期间。在审判实践中当事人常以此来抗辩，认为应重新界定担保范围。笔者认为，虽然法律对于分期付款的债务的诉讼时效及担保期间问题没有明确的规定，但在司法实践中，通常的做法是将其理解为一个整体债务，以最后一笔债务的应当履行日作为这个整体债务的起算日，这已成为一种惯例。因此，除非当事人另有约定，保证期间或是担保期间亦应作为一个整体来加以考虑，以对应于主合同的整体债务，不能认定前几期的债务又超过保证期间。但由于判例并不是我国的法律渊源，笔者建议立法部门应及早作出明确的法律解释。
4.物之担保与保证的效力优先问题
由于按揭贷款担保经常会涉及物之担保与保证并存的现象，因此这个问题尤显突出。而《担保法》第二十八条与《担保法解释》第三十八条的精神则明显有抵触。最高人民法院《〈关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉理解与适用》一书中虽对如何适用《担保法解释》第三十八条作了比较详尽的说明，但实践中依然会有解释未有规定的情形出现(上文已有所阐述)，而立法精神的抵触使得司法部门在处理法无明文规定的问题的时候有无所适从之感。同时，由于第三十八条直接变更了当事人的权利义务，而通过《担保法解释》第一百三十三条的规定，该变更效果直接被作用于目前涉讼而并非目前订立合同的当事人，有悖于“法不溯及既往”的基本原则。由于当事人在订立保证合同时，由于明知物之担保的存在，基于对《担保法》第二十八条的考虑，其保证范围事实上小于主合同的全部范围，现要求其承担超越物之担保的保证责任，可能并非其当初订立保证合同时的真实意思表示。因此笔者建议，若保证合同的订立在《担保法解释》颁布之前，当事人若无其他约定，保证人的保证范围应视保证人是否知晓系争主合同之上存在物之担保而分别确定。在一般情况下，若保证合同的订立先于物之担保，则可认定其保证范围及于主合同的全部；反之，则应认定其在物之担保范围之外承担保证责任。而若保证合同的订立后于《担保法解释》的颁布，则可严格依照《担保法解释》第三十八条来认定，解释未有规定的，则可依照该解释的精神，以认定第三人物之担保与保证效力等同，债务人的物之担保效力优先的原则进行处理，以避免当事人合法权益受到侵害。
四、定性分析
立足于以上的分析，我们可以站在一定的高度来探讨按揭贷款担保的一些典型问题，以寻求隐含在法理中的本性。
1.按揭担保的特殊性
无论从按揭担保设定的目的，还是从法律效力方面来看，按揭担保的实质依然是抵押担保，并且是一种不动产抵押的方式。但相对于传统的抵押担保方式，按揭担保在抵押权的标的范围、抵押权的设定方式、抵押权的实现方式和抵押标的的风险承担等方面都有所不同，事实上扩大了抵押担保的适用范围。新的行为方式的被认可，对旧的法律制度及法学理论的冲击是在所难免的，对理论的冲击尚不至对司法实践产生直接的影响，可以逐步探讨；而对法律制度的冲击则不能等闲视之，应及时对立法进行调整，否则会造成法律适用的冲突。上文所列举的特殊性，均对法律制度带来一定的冲击，但由于冲击是直接的、显性的，对新的行为方式的认可事实上即是对旧的规定的否认，以新法优于旧法的原则可以使法律体系在操作时达到统一。而另有一些冲击是间接的、隐性的，甚至是技术性的，若不及时加以解决，则会在法律适用上产生很大的问题。对于按揭担保来说，则主要是抵押登记的问题。由于《担保法》第四十二条规定以城市房地产进行抵押的，抵押登记为抵押合同成立的要件。但由于按揭担保的标的物事实上尚未建成，缺乏必要的权利凭证或法律文件，抵押登记事实上无法完成。在上述的案例中，银行方正是因此未能办理抵押登记。对于这种技术上的冲突，《担保法解释》第四十七条、第四十九条作了很好的规定，在法律上确认了预告登记的效力，同时在法理上将抵押合同的成立与抵押权的成立加以区分。《担保法解释》认为，抵押合同成立并不等同于抵押权的成立，后者应以前者为充分条件，同时抵押登记不能视为是抵押合同成立的要件，而是作为对抗第三人的要件，及将来抵押权取得的要件。这使得按揭担保具有可操作性，事实上否认了《担保法》第四十二条的效力，要求司法部门在认定抵押合同的效力时应以确认有效为原则，是一种扩大性解释。但由于《担保法解释》规定得较为原则，具体的操作性规范应及早出台，同时由于抵押权的取得仍必须以抵押登记为取得要件，在抵押登记条件完备时，应明确预告登记失去效力，须变更为正式的登记。在上文的案例中，银行若在取得产权证后仍不办理抵押登记，则应承担相应的过错责任。
2.赔偿责任与担保责任
《担保法解释》引入了担保人的赔偿责任的概念。由于实践中的按揭担保常常涉及抵押担保及保证并存，各方当事人的权利义务又交织在一起，互相影响，一旦其中一个合同被认定无效，就会出现担保责任与赔偿责任并存的情况，甚至如上文所述出现有侵权过错责任并存的情况。各种责任之间是否可以并存、是否存在某种责任的效力优先，《担保法解释》没有规定。笔者认为，《担保法解释》中确认的赔偿责任和担保责任在实质上是一种民事责任的两种表现方式，其本质均是担保人的合同责任，因此可以并存，至于是否有效力的先后则要看该责任所依据的担保合同之间是否具有效力的先后。依据法理，侵权责任与合同责任在同一请求范围内是不能并存的，权利人必须选择其一，而在不同范围内，则可以并存(例如若债权人要求保证人承担其导致抵押合同无效的侵权过错责任，同时要求保证人承担物之担保之外范围内的保证责任，应予准许)。
3.所应维护的利益
在法律适用时，我们必须记住，它是JANUS的脸，他是古罗马的神，能同时看到前后两个方向①。立法本意是最基本的也是最终的法律，在法律的选择、解释及法无明文规定的时候具有根本的意义。规范按揭担保的法律也不例外。由于在市场经济体制下，不同经济主体所代表的利益往往并非是统一的，甚至有时是对立的，而不同的经济法律规范在确保社会主义市场经济秩序的大前提下，由于其调整对象不同，对于当事人合法权益的保护大都是有所侧重的。具体到按揭担保领域，由于银行代表的是国家利益，应作为保护的首位；同时，由于债务人大都是个人，经济力量薄弱，是弱势群体，对于国家利益的保护也无多大的现实意义，在立法时亦应有所倾斜。理解了这一点，对于处于司法工作第一线的审判人员正确运用法律具有重要的指导意义，对于许多疑难案件的处理结果可能更具有重要的直接意义(例如当今经济生活中经常会遇到的涉及房产商恶意骗贷的案件，主债务人的合法权益事实上亦受到了侵害，司法部门在处理时应予以充分注意，应考虑到资金的实际流向。试仔细分析本文第一部分的案例，其中便很好地运用了这个原则)。
五、展望分析
最后，笔者想就按揭贷款担保案件中所隐含的一些问题进行一些说明，以寻求理论的归宿。
①[美]博西格诺：《法律之门》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，第20页。
按揭担保的特殊性引起的法律瑕疵。这只是一个笼统的说法，由于按揭担保在立法上的被认可，必然会带来若干法律的冲突、若干法律的废止、若干法律的真空。本文所提出的这些问题只不过是其中的一部分，当务之急是应立足于按揭担保所体现出的特殊性(详见本文第四部分)对抵押权的标的范围、抵押权的设定方式、抵押权的实现方式、抵押标的的风险承担、抵押登记制度等等方面的法律规定进行有针对性地修改，以使得整个担保法律体系能够完整统一，对于学术界完善抵押担保的法学理论也能够提供立法上的依据。另外，由于直接规定按揭担保的法律条文均比较原则，缺乏具体的操作性，从数量和质量上看都无法很好地满足司法实践的需要。同时，这也不仅仅是司法机关一个部门所能够解决的，各个相关的部门都应当有针对性地制定相应的法律、法规、规章、规则、办法等，来共同规范经济生活中的这类新生事物，并应注意避免彼此间的冲突。
(作者系上海市黄浦区人民法院法官)
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