文 胡国峰
证人证言是我国的法定证据之一，作为刑事司法实践中的一种重要证据形式，其对于证明案件事实有着不可取代的现实意义。与国外有关法律规定相比，我国刑事诉讼法有关规定尚有较大的完善空间。从我国现行的刑事诉讼法来看，对证人证言的法律规定主要涉及如下几方面：
一、证人的作证资格
由于证人证言是由证人提供的，因此在研究和论述证人证言这一证据种类时，首先必须注意证人的资格问题。我国的法律同大多数的大陆法系国家一样，没有对此作出特别详细和具体的规定，只在《刑事诉讼法》第四十五条第一款规定：人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提供证据。并在该法第四十八条规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或年幼、不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。
在司法实践中，同案的辩护人、诉讼代理人、侦查人员、检察人员、审判人员及书记员、翻译人员、鉴定人不能同时作为本案的证人，即一人不能重复参与诉讼。除了不能辨别是非、不能正确表达的人以外，我国刑诉法并无其他的限制。只要是了解案件情况的第三人、具有正确的感知和表达能力的自然人均符合证人的资格。而且，从第四十五条对司法机关权力的规定来看，证人的作证资格还与作证义务紧密相连。
证人证言在刑事诉讼中有十分重要的意义，为了在诉讼中能获得证人证言，各国刑事诉讼法无一例外地都规定了证人有作证的义务，以此方式迫使证人出庭作证。作为一种法律强加的责任，证人必须出庭并陈述其所感知的与案件相关的事实，以助查清案情。如果证人不履行这一作证责任，无正当理由拒绝作证，即是违背作证义务，就将遭受法律的惩戒、制裁①。如澳大利亚联邦1995年《证据法》第12条规定：任何人皆有作证资格，以及有资格就某一事实作证的人有义务作证。第14条又规定：如法院查明以下情形，则该人没有证明之义务：(a)在确实该人能聆听、理解对事实的提问或者能够表达对问题的回答时，将产生大量费用或者迟延；(b)有关这一事实已提供了充分的证据，或者可有其他一名或多名证人提供证据，或者可通过其他途径提供证据的②。法国《刑事诉讼法》第101条规定：预审法官应当通过执达员或警察代理人传唤任何他认为其证言有助于查明案情的人到庭作证①。
①谢佑平等：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第326页。
②何家弘等主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第212页。
但是，各国的明文规定并非一律强制证人有不得免除作证的义务，在促使其出庭作证的同时，又几乎都赋予了证人有不出庭作证的权利。这种证人特权规则是只有证人资格的公民在法定情况下，可以拒绝充当证人或对某些提问拒绝回答的权利，证人并不因此而被追究法律责任。所谓“特权”也是相对于一般证人必须出庭作证的义务而言的，是法律对某些证人规定地防止其被迫作证的保护。证人特权是和证人资格相互联系又相互区别的两个概念。享有特权的证人并非没有作证资格，只是由于享有拒绝作证的特权而免除其作证的义务，而非取消其作证的资格。该特权可以请求行使，也可以放弃；放弃特权的证人，仍有资格作证②。
目前，国外将拒绝作证权的适用范围主要限制在如下几种关系的人员：一为夫妻。在英美国家，亲属拒证的范围较窄，仅限于配偶即夫与妻。美国法学界认为，该特权所保护的不是生活在一起的家庭成员之间的相互信任关系，只保护夫妻关系。这种特权自夫妻关系产生之日即存续，夫妻关系终止之后特权仍然存在，不问终止的原因是死亡还是离婚。但在英国，判例上认为此种特权只在婚姻持续中才有效③。二为旁系血亲或姻亲。德国《刑事诉讼法》第52条，除了将范围扩大到被指控人的订婚人外，还将有权拒绝作证的人员范围规定到现在或者曾经是旁系二等血亲或者二等姻亲的人员①。三为特殊职业的人。如意大利《刑事诉讼法》第202条第1款规定：公务员、公共职员和受委托从事公共服务的人员在履行作证义务时，不就属于国家秘密的事实作证。神职人员、律师、医生等，这些职业是以对当事人诚信为基础的，这是社会规则的一部分，与司法有同样重要的作用，在西方国家，司法与其他社会规则以一种特有的方式保持着平衡。
①何家弘等主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第384页。
②刘国清等：《刑事证据规则实务》，上海社会科学出版社2001年版，第278页。
③转引自谢佑平：《刑事司法程序的一般理论》，复旦大学出版社2003年版，第294页。
对此，我国现有的刑事立法尚属空白。其实，我国最早在汉宣帝时期，就曾出现过类似于拒绝作证权适用的法律规定。公元前66年，汉宣帝正式在法律上确认了“亲亲得相首匿”的原则，“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻”。允许亲属间对犯罪行为相互包庇②。亲属相容隐是儒家的一种主张，儒家学说从家庭伦理的角度出发，把亲属相隐看作“仁”“孝”的表现。唐、宋、元、明、清，这一法律原则一直都被承续着。社会是多层次的，刑法的任务是打击犯罪，维护社会的稳定，证人作证是为了协助司法机关查清案件事实，无论控方还是辩方，真实的证人证言的唯一目的就是使法律事实尽可能接近案件事实，使事实真相呈现于法庭之上，从而真正体现刑法的正义。但是亲属作证在主张刑法正义之外，可能损害到其他的社会正义，如家族信念、人伦理念、社会诚信乃至宗教信仰等等。由于历史的原因，当今社会存在着诸多的人性危机，刑法作为社会的最低底线，为了刑事处分而损害其他的社会目标，有得不偿失的危险。所以将证人的拒绝作证权列入刑事立法，不失为一种明智之举，大而言之，这必然在整个法治的大局中体现出深远的意义。
①何家弘等主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第435页。
②郭建等：《中国法制史》，上海人民出版社2000年版，第450页。
参照国外的法律规定，在我国的刑事诉讼法中完全可以将拒绝作证权在一定范围内赋予有作证资格的证人，如与犯罪嫌疑人、被告人有亲属关系的人员，包括婚姻关系存续期间的夫妻、父母子女。夫妻关系、父母子女关系是社会细胞中最基本也是最重要的家庭关系，在刑事法律中规定此种特权可以在打击犯罪的同时，保护刑法以外的社会关系，以全面顾全到各种社会关系。因我国的家族观念在当代社会已日趋淡化，在现阶段将这一特权扩大到二等血亲及姻亲意义不大。另外，以职业为基础的有特殊身份的证人阶层，这部分人在我国尚未形成以诚信为重要保证的较强的专业规则，作证尚不会造成像国外那种所谓的信任威胁，故这部分证人也不应纳入这一特权的范围。
当然，这种权利的适用并非绝对，为了刑事诉讼程序的顺利进行，证人证言的作用不可或缺，国外在运用这一权利的同时又规定了一定的强制性，但是其将强制性限制在最小的范围。如英国1984年《警察与刑事证据法》第80条规定了被告人配偶作为证人的适格性和可强迫作证性，即在任何诉讼中，被告人妻子或丈夫有资格为公诉方作证；在任何诉讼中，可强迫被告人的妻子丈夫为被告人作证；在任何诉讼中，当且仅当下列情形下，可强迫被告人的妻子或丈夫为公诉方或者为任何共同被告人作证：(a)为被指控的犯罪涉及殴打、伤害或者威胁伤害被告人的妻子或丈夫或者在关键时间年龄在十六岁以下的人；(b)为被指控的犯罪为性犯罪，并指称是对在关键时间年龄在十六岁以下的人实施的；(c)为被指控的犯罪包括意图或密谋策划实施或者帮助、教唆、指导、引诱、煽动实施属于(a)、(b)项规定的犯罪。但上述规定都受到以下一款的限制，即在丈夫和妻子因某一犯罪共同被起诉时，配偶双方均不得在审理中有资格或者可强迫对该项犯罪作证，除非配偶一方在审理中因为认罪或者其他原因不应或不再被判决有罪①。但书是基于西方认同已久的被告人不自证其罪的原则。同样，德国也对这一权利作了一定的限制，如关于因家庭关系而发生的财产情况。可见，在外国确定了拒绝作证权的刑事诉讼中，也存在强迫亲属作证的先例。但因为将此强迫性限制在最小的合理范围，与证人拒绝作证权并不矛盾，相反是一种实践的完善。在我国，在某些涉及家庭内犯罪、重大人身伤害等案件中(如我国《刑法》第二百五十七条至二百六十二条等)，因涉案的证人相对较少或被害人的人身权利受到严重侵害，可强迫有拒绝作证权的证人出庭作证，以保证诉讼的顺利进行，并体现出刑法的公正。
二、证人的作证方式及其保障体系
我国《刑事诉讼法》第四十七条规定：证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并经过查实以后，才能作出定案的根据。但是在目前的审判实践中，证人的出庭作证率低是一个普遍现象。对法院调查的统计数字表明民事案件证人出庭作证的比率在20%左右，刑事案件证人出庭作证率只有1%左右①。虽然最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中规定未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的，可以作为定案的根据。但是证人不出庭作证，严重影响着对证人证言的质证、认证，甚至成为制约对抗审判方式改革的“瓶颈”。凡是被法庭采纳为证据，作为定案根据的东西，都必须经过庭审质证这一过程。未经当庭质证，任何材料都不得被法院作为证据采纳，这是一项重要的证据规则，也是一道重要的法定程序。质证，从其目的和功能上说，主要就是为了让诉讼双方分别审查对方提出的证据，指出对方证据的瑕疵，法官则据此判断哪些证据可以采纳，哪些证据不得采用。这是质证程序应有的功能，也是能够实现的功能。然而，从我国的证人出庭作证率可知，公诉人当庭更多的是宣读证人证言，虽然我国司法实践允许证人不出庭作证，而是由司法人员或辩护人以书面固定的形式制作的笔录充当证言。但这种情况下，被告方不可能有机会向证人发问或对质，“当庭查证属实”的质证形式往往仅仅是一个形式主义的程序，证人证言在庭审中并不能真正达到质证的目的。
①何家弘等主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第90－91页。
为什么刑事诉讼法有明确的规定，而实践中的出庭率又如此之低呢？究其原因，有的证人害怕被告人出狱后对本人或亲属报复，或被告人的亲属朋友会对本人或亲属不利；有的证人是因为法庭庭审的时间与工作时间发生冲突，为了不影响自己的工作，不损害自己的经济利益；有的证人则抱有明哲保身的心态，不想惹上官司。另外，因为证人出庭作证翻证的可能性较大，控辩双方均对证人出庭的重要性认识不够。
①何家弘主编：《证据学论坛》(第七卷)，中国检察出版社2004年版，第426页。
因为我国的刑事诉讼周期仍较长，疑难复杂案件从立案到庭审最长的法定期限将达13个月之久，一般案件也达两、三个月，相隔了一段诉讼期间，即使侦查机关、检察机关在诉讼程序中已取到先前的言辞证据并加以固定，但证人能否在法庭上稳定作证，仍无法预知。
控方在庭审前的证据审查时必定认为该份证人证言对指控犯罪有利而将其作为证据提交法庭，证人证言多数是指控犯罪的有力证据，几乎遍及每一个刑事案件，一旦证人翻证，可能对案件产生非常大的负面影响，所以控方更多的选择是稳妥地宣读证言。
相对于控方而言，辩护人更多的是让辩方证人出庭作证，因为实践中，辩护人不想承担自行制作先前证人笔录而带来的诸多不便，如作证程序、方式、证人资格等等。又因为在刑事诉讼中，辩方处于守势，并不承担举证责任，所以辩方证人出庭的概率并不大。
证人是当事人以外了解案件情况并向司法机关作证的，能否切实有效地保障证人如实作证，对于正确处理案件和维护社会利益关系重大。因此，许多国家在要求证人履行作证义务的同时，都很重视公诉中证人的权利保障。对证人的保障主要可分为人身权利的保护和财产权利的保护。
(一)人身权利的保护
影响证人出庭作证的最直接原因还是证人害怕自己或亲属遭受人身伤害。我国《刑事诉讼法》第四十九条规定：人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。虽然这一规定有较强的制裁性，但属事后保障，并不能真正保证证人在作证过程中的人身安全。虽然在司法实践中也可能出现证人在出庭作证前由司法机关派专门人员进行保护，或将证人的近亲属等转移到安全的地方，但没有专门的法律予以保障，证人的人身安全始终不能得到普遍的切实可行的保护。
在刑事立法中，如果对证人作证及作证过程中的人身保护作出明确的规定，让执法机关在诉讼过程中有章可循，再加上事后的强制制裁性规定，才能使证人的人身安全真正得到切实有效的保障。公安机关在第一次与证人接触后，即告知证人的权利义务，在这一告知书中就可增加证人的申请保护权；如证人出庭作证可能发生人身威胁，可以向司法机关提出人身保护申请，由检察机关审查批准；如在庭审阶段辩方提请出庭的证人则由审判机关审查批准，具体的保护均由公安机关执行。检察机关及审判机关的审查可通过对案件的程序性定性罪名、案件背景及证人与犯罪嫌疑人、被告人的关系等角度进行。而公安机关的执行可规定几种保护模式，供证人选择。如对证人提出的可能对其进行骚扰或威胁的人员进行监控、增派专门人员与证人建立诉讼期间的直接通道，随时应证人要求提供保护、将证人转移到安全地方直至庭审结束等。
(二)财产权利的保护
证人为协助司法机关查明案件事实而出庭作证，却因此使自己受到经济损失，这是我国司法在执行中的不周之处。对此种情况，国外已存在对证人予以补偿的先例。如日本《刑事诉讼法》第164条作了有关证人交通费、日津贴费和住宿费的规定：证人可以请求支付交通费、日津贴费和住宿费，但无正当理由而拒绝宣誓或拒绝提供证言的，不受此限①。德国《刑事诉讼法》第71条规定：对证人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿②。我国缺乏对证人经济上的补偿规定。在市场经济高度发展、人权意识日益高涨的今天，将对证人出庭作证的经济补偿写入我国的刑事诉讼法，是大势所趋。而经济补偿的标准，应作出统一规定，可参照我国《国家赔偿法》，每日的补偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，将证人出庭作证的补偿按日作出固定的标准，而不是按照个案证人的实际情况；涉及跨区、跨省作证的情况可就路费作出必要的补偿，这一证人补偿费用可由国家财政统一发放。虽然诉讼成本有所提高，但可以体现证人出庭作证的国家保障性，以鼓励更多的证人出庭作证，以更好地推动刑事司法的改革进程。
(作者系上海市黄浦区人民检察院检察官)
①何家弘等主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第1371页。
②何家弘等主编：《外国证据法选译》，人民法院出版社2000年版，第444页。
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