法律规范与乡土社会

一、民事调解的法规范分析

（一）定义与范围

先要说明的是，本文所用的民事调解指的是人民调解，对于法院及在有关行政机构指导下进行的调解活动则不在讨论范围之内。那么人民调解是什么意思呢，根据《中华人民共和国人民调解法》第二条的规定可看出，人民调解是指人民调解委员会以说服教育、心理疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上，自愿就有关问题达成合意，解决民间纠纷的活动。在人民调解前又冠以乡土两字，则意指人民调解在中国农村所具有的独特性格——乡土性。这种乡土的民事调解，则意指纠纷的双方，在调解人的说服及劝导下，自愿就有关问题达成合意，来解决民事纠纷的活动；而调解人则指的是在乡土社会具有一定的威信、名望或其他社会地位而能够对民事纠纷当事人进行说服及劝导的人。在乡土生活中实现纠纷的解决时，它与民事调解的法规范有无不同，如果有的话，有哪些不同，以及出现不同的原因；要得出结论，对有关民事调解的法规范以及乡土的民事调解状况进行分析便是不可或缺的，本文也正是以此为思路展开论述的。

（二）基于民事调解规范的文本分析

关于人民调解的法规范，主要有：1954年政务院颁布的《人民调解委员会暂行组织通则》；1989年5月5日国务院通过的《人民调解委员会组织条例》、最高人民法院、司法部2002年发布的“关于进一步加强新时期人民调解工作的意见”、司法部于2002年9月11日《人民调解工作若干规定》、2010年8月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国人民调解法》。

从以上的文件发布的时间可以看出，人民调解的规范是一个逐步完善的过程；这其中以2010年有全国人大常委会通过的《中华人民共和国人民调解法》规定的最为完善，并且其理念也与前几个规范性文件有一定的不同。[1][1]接下来，以《人民调解法》为主要依据，对人民调解进行规范层面的分析。

1、人民调解的基本原则

《人民调解法》第三条规定了，人民调解委员会调解民间纠纷所应遵循的一些原则；该法第十五条规定了，对于调解员若有偏袒一方当事人以及牟取非法利益的，则可能面临被罢免的危险；该法第二十一条规定，调解员调解纠纷时要坚持原则，为当事人讲明法律、辨明道理，并且及时的解决纠纷；该法第二十五条谈到对调解员的调解方法时，再次说明调解员要在当事人平等协商、互谅互让的情况下，由当事人自愿达成调解协议。据此，应将人民调解的基本原则概括为：（1）自愿原则；（2）合法合理原则；（3）及时调解原则。

2、人民调解案件的范围

关于人民调解案件的范围，在建国初期，1954年政务院颁布的《人民调解委员会暂行组织通则》规定可进行调解的案件为“调解民事纠纷与轻微刑事案件”，随后司法部将轻微的刑事案件解释为“轻微的侵占、斗殴、伤害、损毁、小额偷盗、欺诈、妨害名誉信用等。”在1989年国务院通过的《人民调解委员会组织条例》则将轻微的刑事案件剔除，当时的条例制定者认为，1954年政务院之所以这样规定是因为那是的民事及刑事立法不健全，对于轻微刑事犯罪和民事纠纷难以进行区分，并且随着有关法律的陆续出台和国家机关职权的明确，其他案件自有有关机关进行处理。[2]自此以后，乃至今天的《人民调解法》，皆认为调解的范围为民间纠纷。仔细对比，还发现1989年国务院通过的《人民调解委员会组织条例》还将原来的“民事纠纷”改为“民间纠纷”；[3]至于为何修改，则不得而知。猜想，进行这样的修改，其目的是进一步强调人民调解的民间性，突出人民调解的“社会自治功能”，同时从字面上，和法院所受理的民事纠纷进行区别。因此，可简单的说人民调解的范围为民间纠纷。

3、人民调解的主体、方法及效力

根据《人民调解法的》的规定可知，负责人民调解工作的是人民调解委员会。对于人民调解委员会的设立，村民委员、居民委员会及企事业单位，以及乡镇、街道以及社会团体或者其他组织都可设立人民调解委员会。人民调解委员会中的人民调解员，则应由公道正派，具有一定文化，了解国家政策和法律的成年人担任。人民调解员所采用的方法，主要是说服、疏导等方法，促使当事人自愿的就有关纠纷达成协议，也就是说，人民调解的方法是多样灵活的。

关于人民调解的效力，即调解协议的效力，根据1989年《人民调解委员会组织条例》第九条规定，人民调解委员会主持下达成的调解协议，当事人应当履行，若不履行的，则可行法院起诉或者请求基层人民政府处理；最高人民法院、司法部的“关于进一步加强新时期人民调解工作的意见”有关规定，认为若调解协议是正当的合法的，则确认调解协议的效力，并由法院的裁判维护调解协议的效力；司法部的《人民调解工作若干规定》则是重申了前面条例的规定，并要求人民调解委员会配合人民法院对案件的审判工作。从以上的规定，可看出实际上调解协议一般没有效力，发挥的作用则是人民法院在审判案件时，进行确认，当事人免不了诉讼的烦恼。《人民调解法》的出台，改变了这种现象，当事人可以在一定的时间内请求法院进行司法确认，经确认后，可申请人民法院进行强制执行，该规定使得人民调解的纠纷解决功能得到了充分的发挥，也是国家对民间纠纷解决机制的及其功能的认可。

二、案例的介绍

为了解人民调解在乡村进行的实际情况，笔者曾利用放假的时间，在W县Z镇P村和H村进行过一些访谈，旁听过一些纠纷的解决。接下来，介绍两个有代表性的案例。

（一）小学生偷拿、毁坏学校财物案

先叙述纠纷的起因，小学生A某，10岁，B某，12岁，C某，9岁；三人在学校放暑假期间，于一天下午，三人翻过学校围墙（他们三人所在的学校）。三人进入学校的电子教室，将该学校内的五副桌椅损坏，将学校的五册价值两百元的图书拿走并撕毁，砸毁学校的一块儿黑板。开学后，老师到校，清点财物，发现这种情况。A某、B某、C某三人对学校进行破坏时，被住在学校周围的人家看到，告知老师。王校长立刻将此三人进行谈话，三人也承认这是自己所为。王校长立刻向镇里的派出所报案，派出所派员到场后，发现三人均不到追究刑事责任的年龄，故无法立案。王校长认为，这些损失由此三人造成，应该让他们对此进行赔偿，三位家长则不愿赔偿，双方争执不下，找到村长进行解决。

P村并没有专门的人民调解委员会，人民调解工作由该村的村委会负责，村支部一般是不负责调解的。学校的校长王校长找到了村长葛某，葛某又叫来村干部王某和李某，三人负责对纠纷进行调解。在调解过程中，校方提出要求，让家长对学生造成的损失进行全部赔偿，以维护学校的财产；三位家长则认为自己的孩子都还小，不懂事，由家长对孩子进行批评教育就可以了，表示不愿对学校的损失进行赔偿。校方则认为这纯粹是一种抵赖行为，王校长愤怒的说：“这无理取闹了。”村长及村干部只是对双方的争执进行旁听，不进行评论。双方争执不下，没有结果，天色已晚，暂停调解，各自回家，后天再议。

私下里，村长让村干部王某，在晚上到三位家长家中进行谈话，这都是在家里进行的气氛不是很紧张。王某说：“村里有好几家都反映，这几个孩子经常办一些让人讨厌的事，村民靳某家种的树苗，都被这几个小子给损坏了，那件事你们不适也进行了赔偿，对于学校的事，如果做不好，也影响你们孩子在学校的学习，恐怕在村里找对象都难，你们好好想想。”后来A某的家长私下来到王校长家中，找王校长谈事，问问这件事情该怎么办，恰巧王校长不在家。这为家长打电话找王校长，王校长说：“这件事情该怎么办就怎们么办，你们自己看着办吧。”可以看出，王校长对家长的无赖行为是很不满意的。

经过五回的会面和协商，终于尘埃落定，这个过程若非亲身经历，对调解工作艰难是不可能体会到的。三位家长时而认为，这些损失是孩子造成的，让孩子自己来陪，不要找我们；一会儿又以自己家里没钱为借口，说：“反正我们没有钱，赔不成，要钱没有，要命的话拿去吧。”其他村民也认为这种人太不讲理了，最后还是有村长发话方解决了问题。村长在这一片的土地上，也是有威信的人，也有着某种意义上的权力资源，千万不能拿村长不当干部。村长根据校方的要求及衡量三位家长的情况，让三位家长共出一千元，还说：“给学校造成的损失远不止这个数，这些钱只不过也是意思罢了，大家低头不见抬头见的，以后回去要好好教育教育孩子。”校方认为，虽然不能不足学校的全部损失，但也实在没有办法，毕竟村长也发话了，当场交钱，纠纷平息。

事后，王校长告诉我，A家与自己结了怨了，从那次赔钱事件后，A家长见到王不打招呼的，看来他们是怀恨在心。我问王校长：“当时为什么不到法院去告他们呢？”王校长说：“现在打官司的成本太大了，单单算一下来往的路费、车费、住宿费，这都是一笔不小的项目，再加上时间很长，影响教学，结果估计自己也拿不到多少钱。”

（二）婚姻纠纷案

这起婚姻纠纷中，女方H某（16岁），来自W村，男方Q某（18岁），是D村的村民；W村与D村相邻，两家相隔四公里左右。当初两人经介绍认识的，后来双方父母同意，便举行婚礼结婚了，双方均未达到法定年龄便结婚，也没有办理结婚证。H某与Q某婚后感情很好，两人共同到L市打工，经过两年之后，男方表示要离婚，双方发生了纠纷。

双方找到了村长，想让村长就有关问题进行处理。村长认为自己单独处理这个问题是很不合适的，于是找来了女方的父亲和男方的叔叔一起来处理这件事情。最后解决的结果是这样的：双方离婚，女方带来的家具全部可以拿走，结婚时男方的彩礼不再收回，补偿也用彩礼进行抵充。纠纷的调解，也就到此为止。

三、“乡土”与“规范”的差异之分析

前面我们介绍了两个案例，发现乡土中的这些事情与法规范的规定是有差异的，正是这种差异构成了乡土民事调解所独有的特质；也反映出民事调解法规范遇到乡土现实时，两者不能很好的融合。接下来，分析这种差异。

（一）基于案例一的分析

首先，调解人地位的不同。《人民调解法》第十三条的规定，可知人民调解员由调解委员会委员和人民调解委员会聘任；作为一名调解员，应当公道正派、热心调解工作，具有一定文化、政策水平和法律知识；调解员一般是通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等自愿的基础上达成合意。从本案中，可看到参与调解工作的是村长两名村干部，这些人的地位是比较特殊的。这就要分析村干部的地位的特殊性，他们与其他行政司法机构的具有“行政性”的调解员有何不同。一般而言，村长在每个乡村中，往往都是一些在村中有名望的人担任的，并且在村中也受到较多的人支持，否则也很难在选举中取胜，乡人中同时满足这两个条件的多为村中的“乡绅”，一般的年纪都是比较大的，所以才会有“老村长”这样的称号。在乡人中，村长对于纠纷双方的劝解，不是用权力式的手段进行弹压，而是一种父亲式的教导、训诫。也就是说，在乡土社会的调解中，调解人所扮演的不是行政管理者的角色，也不是裁判官的角色，他们所演绎的是严慈的长者。因此这些人的意见，纠纷双方也都会作为参考的。相应纠纷双方也不是“对抗性”的关系，他们之间不必像法庭对抗双方似的，以明确的权利义务关系为边界，大家住在同一村落里，低头不见抬头见，许多事情还是可以商量的嘛。

参与调解的长者，他们没有许多的法律知识，不需要精通法律条文，也没有很高的文化水平，这对他们来说也不必要。他们有着为人处世的经验，有着在乡村中的威信，对村子中的纠纷进行解决，他们视为这是自己的责任，这也是增加威信的一种行之有效的方式。调解人的目的是解决纠纷，消除隔阂，同时也进行道德教育，让有关人进行自我反省，对于双方法律上的权利义务关系则考虑甚少。

其次，调解人的意见在乡土调解中具有非常的重要的作用。根据《人民调解法》第二、三条可知，人民调解员在调解活动中要依据法律法规进行调解，对于纠纷双方的权利义务的确定也不能违背法律，调解要积极促成纠纷双方自愿的达成调解协议，调解人要做的是对双方进行说服和疏导。乡土民事调解则与此不同，在本案中A、B、C的三位家长，他们说自己要钱没有，要命有一条，这时候调解员讲道理是不行的。乡土调解中的调解人是由村长及村干部担任，这时若一方不讲理，村长是要对其进行训斥的，要行使父亲式的权力。本案中村长要求三家共出一千元，这对于校方来说，这些钱不能补偿学校的损失，但是面对无理取闹的被告方，再加上村长的劝慰，也就此罢了。在这里村长的意见无疑对纠纷的双方都是有很大的影响，甚至是起到了决定性的作用，纠纷双方会听从这位严慈的父亲的话的。对于不服调解协议向法院申请确认调解协议无效的，在我所调查的村子里没有发生过这种情况。在村子里有这样一种共识，调解之后，形成的调解协议，必须履行，否则便会被认为这是没有信用和损害长老威信的表现，这也体现了规范与乡土现实差距的一个侧面。

（二）基于案例二的分析

关于离婚的纠纷，在农村是一种较为普遍的纠纷，对这期婚姻纠纷进行分析，现在进行初步的分析，发现法律规范与乡土现实存在着未弥合的沟隙。

第一，男女双方均未达到法定的结婚年龄，双方只是举行了婚礼；这肯定是不符合《婚姻法》的有关规定。显然在本案中，男女双方的婚姻不合法，在乡人的眼中，婚礼已经举行，便认为婚姻关系已经成立，调解人对此也都没有提出异议，这显然与依法调解原则是不相符的。

第二，婚姻纠纷双方未履行结婚登记手续，根据婚姻法及司法解释的有关规定，对于这次未履行登记手续的，这次婚姻应认为是同居关系。在调解人及当事人眼中，婚礼已举行，并且都是按礼节办事的，则认为双方是夫妻关系，这是乡土风俗与法律规范很明显的冲突。村干部一般来说都知道，结婚要办理登记，实际上有许多未达法定婚龄，无法进行登记，在调解时按照法律进行，纠纷是不能解决的，访谈中，村干部表示考虑这些因素并无多大必要。笔者在调查过程中发现，在乡村里，未达法定婚龄结婚时，一般有当事人请保人就有关事项立字据，一旦出现纠纷，则按当时的字据进行处理。这当然与法律规定不符，可它是乡土社会的真实情况。

四、乡土与规范差异的解释

（一）社会变迁——乡土文化与现代理念

中国社会在清晚期，主要是在1840年以前，中国是一个帝制国家，是一种小农经济的生产方式，我称之为农业帝国，农业帝国的乡土是一个父权社会，农村实行的是长老统治，行政管理是民之父母的官吏进行的，在意识形态方面，盛行的是儒家思想，中国社会是一个礼法社会。随后发生了一系列历史事件，外族入侵，农民革命，反帝斗争，民国肇造，军阀混战，使得这个原有的社会形态不复存在。旧帝国的毁灭，原有的政府管理体制，消失在这巨大的浪潮中。清朝晚期到1949年以前，中华的土地上并未有完整的统一的政府管制。1949年10月1日，中华人民共和国建立，继而中央及地方政权的逐步稳固，完善的政府管理体制始形成。回顾清朝晚期到1949年的这段历史，风云激荡，时局诡变，朝代更迭、农民革命、外族入侵，三者伴随在一起，在这复杂的过程中，中国完成了由传统到近现代的转型，有帝国皇朝变为了人民共和的社会主义国家。国家的政治体制、经济基础、法律理念等都发生了巨大的变化。中国社会的经济基础的转变，现代国家的建立，反映在法律层面便是法律的现代化。《人民调解法》也正是一部这样的法律，如学者所言[4]，现代的人民调解要求调解人依法进行，为纠纷当事人讲明法律、政策，这是一种借纠纷的解决向当事人进行法律和政策的宣传活动。

在社会变迁中，乡土社会并非没有受到冲击，乡民的生活方式、生活观念确实放生了很大变化，中国的乡土社会仍是“熟人社会”，乡土的“差序格局”仍然存在，[5]乡土社会的文化传承了下来。在乡村，乡人要做的是管理自己的土地，处理好与同村人之间的关系及自己的亲戚关系，闲暇时进城务工，人情伦理在乡土依旧存在。在村中担任村委会主任及村支书的，都是乡土的士绅。这些人的威信来源于自己的德高望重，来源于纠纷的处理能力，很多人无法解决的问题，他能解决，有时甚至自己出钱来弥补纠纷中的受损方。

乡土的民事调解是在乡土社会中由村长以自己独有的声望，所进行的纠纷解决活动。作为评判当事人是非标准的则是人情伦理及地方风俗，法律规范很少参与其中。乡土与规范之间差异的第一个因素便是社会变迁，国家在管理层面用的是现代化的管理模式，而乡土社会的民间纠纷的解决则依靠人情伦理及地方风俗，这种差异是乡土文化与现代理念冲突的一个侧面。

（二）历史推进过程中制度规制的缺陷

在国家制度的历史推进过程中，总会经历一个有不完善到完善的过程，制度在不完善时，则会导致制度规制的缺陷存在。法律制度也同样如此，在推进过程中，也会有一些缺陷，这些缺陷也在一定程度上导致了乡土与规范之间的差异。

第一，法律层面规定的好，但实际没有符合要求的执行者。在乡土调解中，调解人一般来说法律素质普遍不高。一方面调解人文化水平有限，在本人参与的乡村调查中，村干部基本上都是初中文化程度，村长是高中文化程度，自己学习法律有一定困难；另一方面，在参与的纠纷解决过程中也用不着法律，只要根据自己的经验解决纠纷即可，村干部也如是说。

第二，财政方面的不足。根据《人民调解法》第六条有关规定，可知道县级以上地方人民政府对人民调解工作所需经费有义务给予必要的支持和保障。 在实际的调解工作中，财政从来没有或者很少为人民调解工作拨款。前面也提到，在乡村中也一般认为，为乡民进行纠纷的解决是村干部的责任。缺乏财政的补助，调解工作没有补贴，调解人也只想赶快解决纠纷，毕竟这都是闹心的事。也只有遇到家境较为富裕的当事人，在调解之后请客吃饭，本人所调查的村子里有这种情，但更多的是村干部的无偿行为。

第三，调解的指导制度没有发挥应有的作用。根据《人民调解法》第五条可知，司法部门负责指导本行政区域内的调解工作，基层的法院对人民调解委员会的工作进行业务上的指导。乡村的实际情况并非如此，各村离法院及司法部门都有一定的距离，有的村与村之间交通不便。村里的案件发生纠纷较多时，有关人员也未必能忙过来，如我所调查的那个镇则辖有八村，一个县辖有十二个镇，同时发案较多，这些官员怎能忙过来。一旦真的出现疑难的案件，调解员也绝无可能去寻找这些指导人员。在访谈我问道村长会不会找法院的人帮忙，村长说道：“现在的情况是请神容易送神难呀，你不想想，人家真的能白跑一趟，最起码的吃饭问题就很难解决，走的时候你还不送一些礼物表示以下，联络联络感情，这都是要花钱的。”因此，我说现在的调解指导制度要想发挥作用，还必须考虑到许多的技术问题；由于缺乏指导，依法调解的实现还是有困难的。

（三）利益的衡量

在乡村里乡民更愿意选择调解来解决民间纠纷，而对于法院的诉讼或者上访，则只有在万般无奈之下才走这条道，这里边有着自己的计算。纠纷发生后，纠纷双方住在同一个村落里，请到村子里有威信的村干部出面，可以在较短的时间内让纠纷的到解决。如前文论述的两个案件，案件一分三次进行用了七天的时间，案件二在八天的时间内分四次进行。在调解过程中，纠纷双方都会有一个期待，对调解人有一种信赖，心里感觉踏实，甚至可以白天工作，晚上进行调解。如果同样的事情进行诉讼，则可能是另外一种情况了，忧心忡忡，时常担心，影响工作。正如案件一中王校长所说的那番话了，“现在打官司的成本太大了，单单算一下来往的路费、车费、住宿费，这都是一笔不小的项目，再加上时间很长，影响教学，结果估计自己也拿不到多少钱。”

到了法院，与法官不熟，缺乏信赖，自己不懂法，也没有必要去趟浑水，我们的乡民是拖不起的，对于乡村人来说，诉讼的成本确实太高了，若非冤无处伸，没有人冒风险的。只要自己的问题得到了解决，吃点亏也比打官司强的多了，何况到了法院，恐怕一切也不在自己的掌控中了。由是观之，乡人偏爱民事调解，也有着自己的利益衡量，即使自己的权利没有全部得到实现也没关系。调解完全合法与否，自然也不为乡民所苛求了。

余论

莫里斯·弗里德曼（Maurice Freedman）教授生前曾告诫进行微型调查的人类学研究，不要以局部概论全体或满足于历史的切片，不求来龙去脉。[6]笔者所调查的乡村只是中国几十万个农村中的一个，他与其他的乡村既有共性，又有他自己的特殊性。基于此所做的分析也定有其特殊性，也有一定的代表性。法律规范遇到乡土社会，它们之间并不能很好的契合，通过对民事调解法规范进行分析以及对乡土调解案件的对比，亦可得出此结论。关于这种差异的解释，我认为社会变迁、历史推进过程中制度规制的缺陷、利益的衡量是主要的因素。从目前的情况看，这三个因素是很难变更的，因此要求立法者在立法过程中必须予以考虑。

注释

[1] 如根据该法的第二十二条之规定，可看出人民调解员在调解纠纷时，应在当事人平等协商、互谅互让的基础上进行；而根据1989年国务院通过的《人民调解委员会组织条例》第八条之规定，人民调解委员会调解纠纷，应当在查明事实、分清是非的基础上进行；由此也看出，人民调解法注重发挥人民调解的“民事纠纷解决功能”。

[2]参见鲁坚副部长1989年5月5日在国务院第四十次常务会议上关于《人民调解委员会组织条例(草案)》的说明，原文是这样规定的：《条例》第五条  规定人民调解委员会的任务为调解民间纠纷，不再沿用《通则》第三条  中规定的“调解民事纠纷与轻微刑事案件”的提法。《通则》规定调解“轻微刑事案件”，是由于当时我国的刑事、民事立法还不健全，轻微刑事犯罪和民事侵权行为的界限没有明显划分。1954年4月《司法部关于〈通则〉的说明》中对轻微刑事案件范围的解释是：“轻微的侵占、斗殴、伤害、损毁、小额偷盗、欺诈、妨害名誉信用等。”也无权处理依照《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》规定应由人民法院审理的刑事案件。至于构成违反治安管理的行为，应当由公安机关处理。因此，《条例》不再沿用“轻微刑事案件”的提法。

[3]参见鲁坚副部长1989年5月5日在国务院第四十次常务会议上关于《人民调解委员会组织条例(草案)》的说明，原文是这样规定的：《条例》中规定的民间纠纷，是指公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的民间纠纷。赋予人民调解组织调解民间纠纷的职责，符合我国宪法和基本法律，也使人民调解组织担负的任务同其性质相符合。

[4]朱景文主编：《法社会学》2008年第二版，中国人民大学出版社，第141、142页。

[5]费孝通著：《费孝通自选集》，2008年版，首都师范大学出版社，第337页，第330页。

[6] 费孝通著：《费孝通自选集》，2008年版，首都师范大学出版社，第53页。