文 张杰
随着信息化的浪潮席卷全球，计算机网络日益成为我们这个社会的神经系统，不断深入到科研、文化、经济与国防的各个领域，推动着社会的发展并将改变人类传统的生产、生活方式。与此同时，通过网络提供计算机服务成为一种商品，使用者只有向网络服务商(ISP)支付一定的费用，才能获得相应的网络服务，因此通过非法手段免费享受服务的犯罪行为——窃用计算机服务犯罪应运而生。
一、窃用计算机服务犯罪的社会危害性
作为一种新的犯罪手法，窃用计算机服务犯罪的社会危害性表现为两个方面：(1)侵犯了公私财产的所有权。犯罪嫌疑人实施犯罪时，通过窃用服务商提供有偿服务，获取非法利益。但是此种服务和一般的财产具有不同的性质，其价值只有在使用者得到并享受服务时才能体现出来，且获取价值的大小和使用者使用的时间成正比。所以，虽然犯罪嫌疑人在形式上侵犯了合法使用者享用服务的权利，但是在实质上侵犯了合法使用者的财产权益。(2)窃用计算机服务犯罪对系统的安全和服务提供商的信誉也造成了极大的损害。一方面，由于窃用计算机服务犯罪，需要以各种手段窃取非法使用所需的信息，会导致安全信息的泄漏和对计算机系统安全的破坏；另一方面，系统侵入的成功也会导致更多的不法分子对该系统进行尝试性攻击，从而导致更多的安全隐患。同时窃用计算机犯罪还会直接导致服务提供商的信誉被破坏，对其业务的发展产生恶劣的影响。
二、窃用计算机服务犯罪与我国刑法规定的计算机犯罪的异同
刑法修订后，在第二百八十五条、二百八十六条、二百八十七条规定了计算机犯罪，即违反国家规定，利用信息技术知识，妨害计算机信息交流安全程序，严重危害社会，依法应负刑事责任的行为，其中包括非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等纯正的计算机犯罪，也包括既可以用信息科学技术实施也可以用其他方法实施的不纯正的计算机犯罪。
窃用计算机服务犯罪是指无权使用计算机系统者为获取非法利益，利用技术手段，擅自使用计算机系统，或者计算机系统的合法用户在规定的时间以外以及超越服务权限使用计算机系统，损害合法用户利益的行为。笔者认为，作为一种新类型犯罪，窃用计算机服务犯罪主体包括自然人和单位，客体是侵犯合法用户使用计算机服务资源的权利，主观方面有通过获取计算机服务系统的使用权利以非法获利的目的，客观方面实施了利用技术手段，窃用计算机服务，并导致了合法用户的利益受到损害的行为。窃用计算机服务犯罪和计算机犯罪在客观方面有相同之处，表现在窃用计算机服务犯罪为了达到使用本无权使用的计算机服务资源，超越服务权限使用计算机系统的目的，必须利用技术手段窃取相关的计算机系统，使用权限或系统资源。因此在犯罪的时候往往要侵入计算机系统，必要时还需要对计算机系统的系统功能或相关数据进行修改、增加的操作。
但窃用计算机服务犯罪和计算机犯罪还是有着本质的区别。首先，两者的主观目的不同。窃用计算机服务犯罪是以非法牟利为目的，即通过技术手段逃避交纳服务费用，获得计算机系统，的使用权利，使合法用户遭受损失以间接牟利。侵入计算机犯罪是为了非法接触计算机系统内部的数据，破坏计算机系统罪是以破坏计算机系统使计算机系统不能正常运行为目的。其次，在客观行为上，窃用计算机服务犯罪是为了免费享受计算机提供的服务，不一定要接触到系统内部相对封闭的数据，对计算机系统的破坏比较小。侵入计算机系统犯罪是为了破坏计算机系统内部数据的安全性，破坏计算机信息系统罪是为了破坏计算机系统的正常运行。所以，窃用计算机服务犯罪与计算机犯罪存在不同。
三、窃用计算机服务犯罪的定罪量刑
由于窃用计算机服务犯罪是新类型犯罪，因此在定罪和量刑上存在争议。比如以下两个案例：
案例一：1998年7月，犯罪嫌疑人杨某为了检验和提高计算机水平，显示自己的才能，并顺便获得免费的信息服务，先后侵入某网络服务商(ISP)网络中的8台服务器，破译了网络大部分工作人员和五百多个合法用户的大量账号和密码，其中包括2台服务器上超级用户的账号和密码，非法使用该网络时间长达两千多个小时，造成该网络直接经济损失达1.6万元。
案例二：1999年11月，犯罪嫌疑人李某为推广其制作的网站，在发送电子邮件的过程中通过黑客软件窃取了某石油公司邮件服务器的用户密码，借用该服务器通过DDN专线发送其电子邮件达十五万多份，导致了该公司邮件服务器的瘫痪和两万多元的线路使用费用。
上述案件是典型的窃用计算机服务犯罪。对此类案件的定罪有三种观点：
第一种观点认为上述行为构成计算机犯罪。具体讲，分别符合破坏计算机系统罪和侵入计算机系统罪的犯罪构成，但犯罪金额没有达到定罪的标准，因而不应追究刑事责任。
第二种观点认为上述行为构成盗窃罪。杨某非法使用网络时间长达两千多个小时，造成该网络直接经济损失达1.6万元。杨某的行为，实质是未经权利人许可，秘密连接他人的通信线路，以无偿使用。所以，杨某的行为可以认为是一种窃用计算机网络通信线路的行为，而李某是利用DDN专线发送自己的电子邮件，其行为也是窃用计算机网络通信线路，这种行为与盗用长途电话号码、盗用移动电话号码的行为实质相同，可以适用盗窃罪。
第三种观点认为依照现行法律不构成犯罪。在新刑法实施前，最高人民法院有关以盗窃罪追究“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的”行为的司法解释中，违法行为的侵害对象是通讯用户，而不是通讯服务提供商(如电信部门)。新刑法实施之后，最高人民法院发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中，涉及《刑法》第二百六十五条有关的盗窃数额计算时，仅仅涉及电话和移动电话的情况，没有涉及未经许可使用计算机网络的情况；仅仅涉及电话费、电话初装费、移动电话入网费，没有涉及使用计算机网络的有关资费，如开户费、拨号上网的网络使用费(基本费)、拨号上网的通话费、专线上网计量制费用、专线上网包月制费用、分组交换上网包月制费用等费用。根据《刑法》第三条“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，只能得出结论：依照现行法律，杨某的行为尚不构成犯罪。
但笔者认为，从实际情况来看，杨某的行为实际上并没有构成《刑法》第二百八十六条规定的破坏计算机信息系统罪三种情况中的任何一种。杨某只是“已经具备对该网络系统功能进行删除、修改、增加、干扰等，并可造成网络系统无法正常运行甚至瘫痪的能力”，但是并未实施。李某并没有侵入计算机系统的故意和客观行为，因为其不是以侵害计算机内部数据为目的，也没有非法接触和破坏计算机系统的内部数据，只是利用该计算机的服务资源为自己服务。所以上述案件不构成计算机犯罪。
笔者倾向于第二种意见，因为杨某通过侵入网络窃取合法用户的账号和密码以达到免费使用网络服务的目的，其行为侵犯了合法的注册用户的合法权益。李某窃用某公司的DDN专线为自己转发电子邮件，为自己牟利，都可以依照《刑法》第二百六十五条“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的”，依照《刑法》第二百六十四条的规定按盗窃罪定罪。
四、司法实践中对窃用计算机服务犯罪定罪应解决的问题
(一)《刑法》第二百六十五条规定的通信线路包不包括计算机网络使用的专用线路、用户账号和密码
从现行的司法解释来看，《刑法》第二百六十五条规定的“通信线路”和“电信码号”的权利人只能理解为电话和移动电话的用户。如果要作扩大的解释，即把权利人的范围扩大到网络用户账号和密码的合法持有人、拥有或租用通信线路而提供给电话用户使用的电信企业和拥有或租用通信线路而提供给上网用户使用的ISP，尚无明确的法律法规或司法解释依据。随着宽带网、ISDN等不同网络线路的推出，这些网络线路究竟属不属于通信线路，在行政主管部门和法律中都没有明确的规定和解释，需要立法部门对此进行针对性的立法。
(二)是否以牟利为目的
《刑法》第二百六十五条规定：“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条即盗窃罪的规定定罪处罚。”所谓“以牟利为目的”，应当既包括间接牟利，也包括直接牟利。即既包括通过盗接他人通信线路、复制他人电信码号供自己或第三人使用，或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用，逃避交纳通讯费用，使合法用户遭受损失的间接牟利；也包括盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者盗接、复制他人电信设备、设施之后借给第三人有偿使用或倒卖给第三人从中获取非法利益的直接牟利。“自用”是否属于“牟利”也是一个有争议的问题。1998年3月17日起施行的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第二条指出：《刑法》第二百六十五条规定的“以牟利为目的”，是指为了出售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为。据此司法解释，“自用”无疑属于“牟利”。
(三)犯罪金额的界定
由于计算机服务是一种无形的价值，具体金额必须由提供服务的服务商决定，而现在的服务方式和线路种类多样，如DDN专线(按时间、按流量、包月制)、ADSL(包月制)、ISDN(包月制、按时间)，计算的方法各不相同，所以确定犯罪金额比较困难。笔者认为，如果是按照使用时间来确定费用的，需要服务商提供该犯罪嫌疑人非法使用服务时间的相关证据，并能确定是该犯罪嫌疑人享用了服务；如果是以信息的流量为付费的依据的，就要确定该犯罪嫌疑人窃用服务后传递了多少信息的流量并折算成费用；如果是按照包月制付费的，那么按照月付费的多少份额确定为犯罪金额也需要有个切实的规定。所以这三种方式都需要相关的技术支持，取证比较困难。
(作者系上海市静安区人民检察院检察官)
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