文 刘铁强
一、无形财产理论的研究现状
无形财产渊源于古罗马法。公元二世纪罗马法学家盖尤斯在其所著《法学阶梯》里将物划分为“有体物”和“无体物”。在民法领域，无形财产是一个尚未深入研究的问题，在传统大陆法系财产权体系中，无形财产常被纳入物权和债权领域，作为一个特殊问题对待，其结果是使无形财产只能局限于有限的理论空间，并常常与传统理论相抵触。但是，尽管无形财产权制度的产生和对其的研究远远落后于有形财产权，其目前的发展却十分迅猛，各国立法者一直为构建完善的立法体系而不懈的努力。我国无形财产制度的发展亦与他国类似，鉴于无形财产权的性质及其特点，我国在维持现有民法典体系不变的情况下，建立一个完整的无形财产权法律体系是十分必要的。由于无形财产问题比较复杂，所以理论界素有诸多争议。具体而言，无形财产在实际运用中常代表三种不同的含义：一为无形财产指不具备一定形状，但占有一定空间或能为人们所支配的物；二为无形财产特指知识产权，这主要是基于知识产品的非物质性而作出的界定；三是无形财产沿袭罗马法的定义和模式，将有形物的所有权之外的任何权利称为“无形财产”，知识产权仅是其中一种“无形财产”。关于客体的概念和范围，目前学术界仍是众说纷纭，难以定论，主要有两种观点：一种认为客体是物，这种观点由德国法学家温德夏特提出；一种认为客体为行为，由英国法学家奥斯丁提出。也有人认为客体是受法律影响或调整的社会关系。我国学者采取了折衷态度，认为客体是民事主体的权利义务共同指向的事物，通常指物、行为和精神财富。总之，很多问题尚在讨论之中，有待进一步解决。
二、无形财产理论的几个问题
(一)无形财产概念的界定
可以说，目前国内外学术界在理论上关于无形财产的概念并无统一的认识，“无形财产”概念在多种场合和多种意义上被使用，在论述时，无形财产并无固定的内涵和外延。
笔者认为，对于无形财产的不同界定涉及无形财产究竟是指客体还是指权利的问题。认为无形财产应指“权利”的观点赋予无形财产丰富的内涵，即大陆法系民事权利体系内，所有权以外的权利(如他物权、债权、知识产权等)均可称为无形财产①。对于这种观点笔者想指出：一点若将“无形财产”界定为权利，笔者同意德国法的理念，即从权利的角度看，所有权和他物权均是无形的，所以所有权本身也可将其纳入无形财产范畴。从另一种角度来看，应将无形财产限定在客体上。这种理解与上面提到的第二种意义具有相似性，但又存在不同。上世纪六七十年代前，知识产权尚未成为国际上广泛使用的法律概念，人们一般将基于创造性智力成果所取得的民事权利称为无形财产权，同时将诸如作品、发明等权利客体视为无形财产。直到现在，有些西方学者仍然这样使用这些概念。由于我国民法理论和立法未采用有形物和无形物的划分，自然也没有类似罗马法和法国民法典将大量所有权以外具体权利视为无形财产的习惯，而往往将知识产权称为“无形财产权”。但是学术界对于无形财产是指“知识产权”还是“知识产品”尚无定论，往往同时在两种意义上使用。应当认为，知识产品是从权利客体角度出发，是相对动产和不动产等有形物而言的非物质形式。而知识产权则是相对有形物的所有权而言，是一种无形的权利形式①。
①马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载http：//www.civillaw.com.cn。
笔者赞同第二种观点，即无形财产是指客体。分析一下，如果认为无形财产是权利，那么它应该包括所有权利，因为权利都是无形的。笔者反对将所有权排除在外的观点，因为如果认为无形财产是指“权利”，即是说权利是无形财产，这两种表达没有实质区别，那么要建立一个无形财产制度体系就理应涵盖所有民事权利，就相当于建立一个以无形财产为核心的民事权利体系，这与我们原有的相对完善的权利体系是相矛盾的，并且是不可取的。
在此，还要阐明一点，笔者赞同将知识产品归入无形财产，而不是知识产权，但同时，无形财产的范围不仅仅包括知识产品。随着近现代财产制度的迅猛发展，无形财产已经不应限定在狭义的知识产品(著作、商标、专利)上，它还应包括微电子、生物工程技术、经营标记、经营性资信(特许专营、特许交易、商誉等)以及商业秘密等等。笔者在此强调的是，不能将无形财产限定在传统的知识产品内容中。
①马俊驹、梅夏英：《无形财产的理论和立法问题》，载http：//www.civillaw.com.cn。
(二)我国无形财产立法的简单构想
关于这个问题，笔者想从无形财产立法与我国正在讨论制定的民法典的关系，即无形财产制度是否应纳入民法典的角度进行阐述。
首先，笔者要说明一个前提性问题。即我们将知识产品界定为包括经过发展的现代社会新出现的各种无形财产，所以暂且在此将知识产品与无形财产等同，而暂时不考虑不能涵盖在知识产品里的无形财产。那么基于无形财产(知识产品)所产生的权利就界定为知识产权。我们讨论的问题就限定在知识产权是否应纳入民法典，还是单独立法为宜。
关于知识产权能否进入民法典，有两种意见。一种意见认为，知识产权属于民事权利，随着知识经济的到来，知识产权的重要性和影响力日益突出，现代民法典应当规定知识产权。另一种意见认为，知识产权有其特殊性，单独立法为好①。这是一个十分复杂的两难问题，理论学者对此也很困惑。知识产权能否搞成一个开放性的法律体系，能否制定出一个普遍适用于各种知识产权种类的一般规定，以及如何处理知识产权法和反不正当竞争法的关系等等，都是我们面临的问题。对这个问题笔者也仅仅谈一点粗浅的认识。知识产权法是民法的重要组成部分，这一点是毋庸置疑的，但民法的重要组成部分与编入民法典是两个不同的概念，知识产权法的技术性规定较多，与其他民法法律部门的法律规范很难协调①，所以将其全部内容规定到民法典中是不太现实的，大多数学者也持否定态度。但是否应将知识产权法抽象出来的共性规则予以规定还有很大的讨论空间。
①王胜明：《法治国家的必由之路——编纂〈中华人民共和国民法(草案)〉的几个问题》，载《政法论坛》2003年第1期，第28页。
笔者赞同在民法典中将知识产权法抽象出来的共性规则予以规定，其具体规定，包括那些带有公法性质的规范都应由特别法加以规定。总的来说，这样做既保证了民法典作为民事基本法的属性，又加强了知识产权法在民法中的地位，也方便了知识产权法的适用和修改。民法典是我国一部重要的民事基本法，它的有关规则应当具有普遍性、实体性和稳定性的特点。普遍性是指民法典对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则作出规定，那些具体的、技术操作性很强的规则，则应当由特别法或者民法典的实施细则去规定。实体性是指民法典主要规定的是民事实体法的内容，而知识产权法不仅包括实体规则，还包括许多程序规范和大量的技术性规则，还有行政法、刑法以及相当数量的涉外法律规范。这么多复杂的内容都放在民法典里作为一编来规定，显然与民法典作为民事基本法应当保持普遍适用和实体规范的特点不相吻合。至于稳定性，是指民法典一经颁布，就要维持其应有的稳定，不能朝令夕改、随意修订，它的修改与特别法的修改相比更为慎重。为了适应科技进步和全球经济一体化带来的国际统一立法的要求，知识产权法修改较为频繁。如果知识产权法全部内容编入民法典，无疑会影响民法典长期稳定的适用①。
①梅夏英：《从“物权法”与“财产法”的争论看我国未来民法典》，载http：//www.civillaw.com.cn。
(三)无形财产的民法保护
保护知识产权，首先要明确各类权利的效力范围。知识产品是非物质形态的特殊财产，同时又具有公开性、社会性的特点，其所有人无法凭借传统民法上的占有方法来控制。第三人对知识产品的利用，是合法还是非法，是否构成侵权，全由法律规定。法律对于知识产权的保护是多层次、多角度的，但民法对知识产权的保护更为直接，具有维护权利状态或对权利人所受损害给予经济补偿的作用。对于知识产权的民事救济，权利人可以提起确认之诉、物权之诉与债权之诉，以维系其受到侵害的权利。但与一般财产所有权不同，知识产权所有人并不能援用请求恢复原状、返还原物之传统民事救济措施。请求恢复原状以保护财产不受他人非法损害为目的，知识产品系非物质形态之精神产物，对其非法使用并不导致对知识产品本身的“损耗”，该种权利侵害无法通过有形的“修复”而恢复原状。而请求返还原物是保护物之占有权能的方法。由于知识产品具有不同于有体物的特性，侵权人无须有形控制而仅凭“认知”即构成“占有”，这种知识或经验的“占有”无法通过“返还”而回复原有权利状态②。
以下，笔者将就保护知识产权的请求权方法问题进行简单的阐述。请求权，是指“要求特定人为特定行为(作为、不作为)的权利”，它在权利体系中居于枢纽地位。完善保护知识产权的民法方法，必须构建相应的请求权概念体系。总的来说，保护知识产权的请求权类型应包括：(1)侵害知识产权的侵权行为损害赔偿请求权；(2)知识产权的物上请求权；(3)侵害知识产权的不当得利请求权①。
①马俊驹：《对我国民法典制定中几个焦点问题的粗浅看法》，载http：//www.civillaw.com.cn。
②吴汉东：《知识产权保护论》，载http：//www.civillaw.com.cn。
第一，侵害知识产权的侵权行为成立须具备三个要件，即侵害他人利益致生损害，有悖于善良风俗，加害的故意。另外，侵权行为的成立须以生成现实损害为必要。在侵害知识产权的情形，知识产权客体本身并不会受到损害，损害是指权利受侵害而导致的经济利益损失。损害赔偿的范围，有关司法解释所体现的基本精神，就是根据实际损失确定赔偿范围，同时应遵循全部赔偿原则②。
第二，在知识产权受到侵害或有被侵害之虞时，依据知识产权的性质，权利人有请求侵害人排除侵害或防止侵害的权利。这种权利类似于保护物权的物上请求权，有人称之为知识产权的物上请求权③。这种所谓知识产权的物上请求权包括停止侵害请求权、预防侵害请求权及废弃拆除请求权。由于作品、商标、专利等知识产品具有无形性，不能被侵占，因此知识产权的物上请求权不包括返还请求权④。因为知识产权本身就兼有财产权和人身权的性质，所以运用这种保护物权的方法来保护它，也并无不当。
①张农荣：《论保护知识产权的民法方法——以请求权体系为中心》，载http：//www.civillaw.com.cn。
②转引自王泽鉴：《不当得利》，中国政法大学出版社2001年版，第195页。
③张农荣：《论保护知识产权的民法方法——以请求权体系为中心》，载http：//www.civillaw.com.cn。
④张农荣：《论保护知识产权的民法方法——以请求权体系为中心》，载http：//www.civillaw.com.cn。
第三，在行为人因侵害他人的知识产权而获有利益的情形，受害人应享有不当得利请求权。侵害知识产权的不当得利，属于“侵害他人权益不当得利”的类型。首先，行为人因侵害他人的知识产权而获有利益。其次，知识产权的权利人受有损害。依照权益归属理论，知识产权包含使用、收益、处分的利益内容，归权利人享有，只要因侵害应归属他人权益而受利益，即可认为基于同一原因事实致他人受损害。最后，无法律上原因。侵害应归属于他人的知识产权的权利范畴而受利益，致他人受损害，欠缺正当性，构成无法律上原因①。侵害知识产权的不当得利请求权应包括返还对价请求权和返还利润请求权。目前，我国在保护知识产权的司法实践中，尚没有适用不当得利的实例，应予以重视。
总的来说，随着民法的发展和现代化，对于知识产权的民法保护已经日趋完善和多样化，但是我们有必要对有效的民法保护措施进行立法确认，从而使对知识产权的保护更为现实和有力。
(作者系联合证券有限责任公司高级经理)
①张农荣：《论保护知识产权的民法方法——以请求权体系为中心》，载http：//www.civillaw.com.cn。
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