摘要：
2012年11月初，被告人王某、杜某等五被告携带电脑、猫池等作案工具到四川省成都市，以被告人彭某的名义租用住房并安装宽带，作为拨打网间电话的工作室。2013年3月到7月，王某购得成都移动的SIM卡，由彭某、王某某通过网络登录到移动网上营业厅进行修改密码、取消增值业务、修改套餐、停机保号等操作后，由彭某负责将卡插在猫池上用拨号软件拨打哈尔滨、山西、天津等地的语音电话，透支成都移动话费384万元。
赴甘肃定西市为一起网间结算电信盗窍案作无罪辩护（下）
2013年7月到8月，被告人王某在淘宝网上从他人处购得甘肃定西市移动公司投放市场的30元面额无记名移动家园SIM卡2059张。后李某通过网络登录网上营业厅修改了SIM卡的密码并取消了增值业务，再将SIM卡资费变更为全球通888套餐，并办理停机保号。7月初，王某伙同他人在兰州市盛帝商务宾馆客户内架设电脑、猫池等作案工具。同年8月1日，王某与杜某将SIM卡申请开机，同时办理了三方通话业务，将SIM卡插在猫池上拨打网间电话，通过拨号软件给黑龙江、哈尔滨、天津等地的488个语音电话连续拨打，造成定西移动公司资费损失151万多元。
赴甘肃定西市为一起网间结算电信盗窍案作无罪辩护（下）
定西移动公司发现诸多电话用户话费异常后,向定西市公安局报案。定西市公安局以诈骗立案，但以盗窃移送定西市检察院起诉，定西市检察院以盗窃移送起诉，辩护律师以不构成盗窃罪为主要辩护观点，定西市中级人民法院认为控方指控的盗窃罪不成立，应当以诈骗罪定罪处罚；王某不服上诉到甘肃省高级人民法院，甘肃省高级人民法院审理后认为诈骗罪不成立，应当以盗窃罪定罪处罚。辩护律师认为，两级法院的判决是错误的，本案本是电信服务合同纠纷，不应当用刑法来调整，应当由民事法律规范来处理。而且，应当坚持疑罪从无的原则，本案在涉及诈骗或盗窃的犯罪构成要件上事实不清证据不足，应当宣告王某等人无罪。
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王某涉嫌电信盗窃案一审辩护词(下)
三、本案资费损失：
第一，本案资费损失，本律师按网间结算进行计算：成都移动、定西移动两项共808085 .22元。
按成都移动分公司自己单方面认可的，损失的通话时长：通话时长未超过6000分钟的，通话时长为3452398分钟；通话时长超过6000分钟的通话时长946300分钟，两者相加为4398698分钟，按网间结算0.06元/分钟计算，则资费损失为263921.88元。
定西移动这一笔,通话时长为9069389分钟,按网间结算0.06元/分钟计算，则资费损失为808085.22元。
这两笔损失是定西移动,成都移动分公司需要按网间结算规则,与被叫方运营商进行结算应当支付的费用，这才是他们的损失。
第二，即使按两份鉴定结论计算，资费损失共1663541.55元
定西移动资费损失为1518692.09元，成都移动资费损失，把第① ②项剔除，只能计算第③项即通话时长超过6000分钟的，通话时长分钟数946300分钟，资费损失144849.46元；两项相加，资费损失为1663541.55元，这个数字是在鉴定结论存在严重问题的情况下得出，并不表明律师认可这两份鉴定结论。
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四、本案并不符合最高法相关司法解释第七条所规定的“非法充值”，不能适用此司法解释的规定定盗窃罪。
虽然起诉书中未认定本案认定盗窃罪所适用的司法解释，但公诉人在发表公诉词时适用了〈〈最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释〉〉第七条的规定。
那么我们看第七条规定：将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十四条规定以盗窃罪定罪处罚。但适用这一条，其构成要件是“充值”，还要“非法”，还要“资费损失”，“数额较大”，才能以盗窃罪定罪处罚，否则，不能以盗窃罪定罪。结合本案，公诉方出示的证据证明，本案五被告人的行为没有“充值”行为，更没有“非法充值”行为，不符合此条要求的构成要件，既然如此当然不能适用此条司法解释的规定定为盗窃罪了。
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需要强调的是，罪刑法定原则是刑法的基本原则，是刑法总则的规定。王某等人的行为，虽然造成移动公司的资费损失，但刑法及司法解释并未明确规定这类行为为“非法充值”，那么就不能使用已为新刑法所废止的 “类推原则”来适用法律，依据法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的原则来处理，应当宣告无罪。
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至于定西移动、成都移动对于自己的资费损失，完全可以通过民事诉讼程序救济，王某等人的行为完全属于民事调整范畴，刑法应当发挥谦抑性原则，让民法等其他法律能调整时让其他法律调整，只有其他法律不能调整时才考虑用刑事法律来调整。
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五、本案定西移动等公司具有重大过错,应当减轻被告人的刑事处罚。
究其本案的发生,定西移动具有重大过错:
第一,定西移动公司向市场投放违规办理具有身份信息的手机卡流入市场；这批手机卡注入市场时均具有相应的身份证号码和身份信息,这一行为违反了工业和信息化部第25号令<<电话用户真实身份信息登记规定>>第五条、第六条要求用户出示有效证件,提供真实身份信息的规定; 因为按照有关的操作规程，电信部门要求消费者办理电话卡时都要提供本人身份证件.
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第二,又怠于采取必要技术措施来加强计费监控的及时性，对于损失的扩大有严重过错。简单说，只要移动公司的电话卡能像其他移动电话卡那样，预存话费即将用完就提醒用户、话费用完即刻停机，那么被告人等透支话费获利就完全没有任何可能了。既然制止这种行为只需要付出这如此低的社会成本，那么对被告人的行为动用刑罚手段进行调整也就不符合刑法的谦抑性原则。
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综上，辩护人认为，起诉书指控的事实不清，证据不足，适用法律错误，王某依法不构成盗窃罪，请求法院坚持疑罪从无，判决王某无罪。辩护人相信合议庭法官能够排除一切案外因素，克服地方保护主义的干扰，真正让“让审理者裁判，让裁判者负责”的原则落到实处，本着法律人的专业和良知，对本案作出公正的、经得起历史检验的判决！谢谢！
此致
湖北民基律师事务所
李铁祥律师
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