行政行为概念的重新构建

       文  程传肆

       一、中国行政行为概念的不足和困境

       我国行政法学理通常认为：行政行为指“行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中做出的具有法律意义的行为”，由主体要素、职权要素和法律要素构成，且在外延上既包括具体行政行为，又包括抽象行政行为。这一概念使我国的行政行为理论研究和现实操作存在以下不足：

       第一，行政行为概念功能迷失。在我国行政法学初创时期，行政行为是作为一个学理概念用来指称所有行政主体所为以达到行政目的的行为。然而，1989年《行政诉讼法》的颁布实施却使得理论上尚不成熟的具体行政行为一跃成为重要的法律概念，行政行为的实践功能也随之显现。行政法学界此后普遍以为，与具体行政行为相对应的是抽象行政行为，前者可诉而后者不可诉；行政行为则是二者的上位概念。于是，狭义说因承载起学术及实践的双重功能而很快成为通说。然而好景不长，面对纷繁复杂的行政审判实践以及新型行政手段的不断涌现，狭义说旋即又陷入无奈的境地：一方面，行政合同、行政指导、事实行为等都难以在现行学理上获得合理解释；另一方面，司法实践对行政诉讼受案范围的屡屡突破又使得具体行政行为的内涵日益受到挑战。尽管如此，学界仍然普遍地对狭义说进行新的诠释，试图使行政行为概念包容所有可能出现的行政手段。最高人民法院《解释》第一条的规定亦可视为这一努力的明证。可见，在我国大陆，行政行为概念同时被赋予了学术与实践的双重使命：既要为行政诉讼受案范围提供指导，又要涵盖行政主体所有的行政活动方式；既要能够解决现实问题，又要以开放的姿态预测到未来。不幸的是，这种过高的期望值和过重的负担却严重地损伤了行政行为概念的固有价值。作为一个法律术语，《解释》中的“行政行为”却含糊不清，司法的可操作性更无从谈起；同时，学术意义上的行政行为又无法为司法实务提供切实的理论支持。因此，功能的迷失是通说所面临的首要困境。

       第二，行政行为概念的空洞。概念作为人类思维的基本形式之一，应当反映出客观事物的一般的、本质的特征。行政行为亦是如此。在其概念体系当中，除了定义之外，还应当包括基本特征、内容、规则、效力等组成部分。但是，由于不同方式的行政活动差异太大，很难从中概括出一些有价值的普遍规则，从而造成了学界对行政行为基本原理的论述缺乏普适性的通病。例如，一般的著述都认为行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力。其实，这四种效力主要是具体行政行为所特有的，抽象行政行为的效力则大体上与法律规范的效力相似。又如，在讨论行政行为的成立要件时，有的分别探讨了抽象行政行为与具体行政行为的成立要件；有的虽以行政行为为名，但其构成要件却主要是针对具体行政行为而言的。另外，学界关于行政行为内容的论述也基本上是指向具体行政行为的。可见，在狭义说所构筑的概念体系中，有关行政行为基本原理的论述与其自身定义很不一致，导致行政行为“沦落”为一个只有“外壳”并无多少“内核”的名词，显然，概念自身的空洞化是通说所面临的又一困境。

       第三，概念缺乏科学、明确的体系。作为一个集合概念，行政行为应当包括很多子概念，这便涉及行政行为的分类问题。学者们认为，对行政行为分类的科学性程度，标志着行政法学研究的成熟程度。对此，笔者深表赞同。然而，综观我国学界“繁荣”的行政行为分类研究，不难发现，其自相矛盾之处甚多，例如，抽象行政行为与具体行政行为、单方行政行为与双方行政行为、依职权行政行为与依申请行政行为、作为行政行为与不作为行政行为的划分是学界所公认的。这里暂且撇开抽象行政行为与具体行政行为的划分是否妥当不论，单就这四种分类在位阶上能否并列就值得怀疑。如果说行政行为可以划分为单方行政行为和双方行政行为，那也只能是对具体行政行为的二次划分；而后两种分类只能是对单方具体行政行为的进一步划分。问题在于，对具体行政行为能否作单方与双方的划分？从《意见》第一条来看，具体行政行为仅指单方行为，因而从根本上排除了这种分类的可能性。事实上，具体行政行为与双方行为存在着根本差异：前者效力的发生是基于行政主体的单方命令，而后者则需双方合意才能生效。可见，从运作机理上看，二者也是不能共生的。其实，在大陆法系行政法的学术史上，学者们早已尝试过在传统的行政行为概念框架中寻求行政契约的位置，如奥托·麦耶就提出过“基于服从之行政处分”的概念，叶立尼克也曾自创过“双方行政处分”的概念，但这些努力均以失败告终。然而，前述分类却被我国多数学者所认同。显然，概念与分类的自相矛盾和体系的紊乱是通说所暴露的又一致命缺陷。

       第四，行政行为概念制约了行政行为具体法律制度的发展。由于有关行政行为概念基础理论研究的薄弱，行政行为法律制度的研究缺乏基础理论的支撑，在一定程度上制约了具体的行政行为法律制度研究的进一步发展与深入。例如，行政指导的法律属性问题，由于在基础理论上未能建立行政行为、行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为等共识性的范畴，对行政指导的法律属性问题自然无法作出回答。又如，我国行政强制执行模式的选择问题，缺乏对我国行政强制执行制度的理想价值观的理性分析和认识，自然也无法作出正确的选择；等等。另外，行政管理的许多新领域和新型的行政管理方式，还是行政行为理论研究的薄弱环节与盲区；对行政管理在实践中的创新，学术界反应迟缓，如行政管理中的综合执法、国税与地税的分离、城市社区自治等。现代行政管理活动非常复杂，传统的行政管理手段已有很大的局限，行政行为理论研究上应加强对各种具体的行为方式的研究，为健全各种行政管理法律制度服务。

       二、中国行政行为概念的重新界定

       面对以上困境，笔者认为可以从以下几个方面尝试对行政行为的概念进行重构。

       行政行为概念的重构面临着两种路径选择：一是坚持宽泛主义的立场，让行政行为概念继续承载起多项功能，进一步拓展其外延与内涵，以显示概念的包容性与前瞻性；二是秉承严格主义的立场，凸显行政行为概念的单项功能，逐步缩减其外延与内涵，以保持概念自身逻辑的严密性和体系的完整性。学术及制度的实践均已表明，前一路径不仅无法超越现行通说的局限，甚至还有进一步加剧混乱之嫌。从实现概念的明确化、规范化及科学化角度出发，后一路径即实用主义的界定不失为一个明智的选择。

       第一，行政行为应是与法规命令、行政合同、内部行为、行政指导、行政计划、事实行为处于同一位阶的学术概念。

       从各国行政法的发展史看，行政活动的形态经历了由单一化向多样化不断演进的历程。随着大量新型行政活动方式的涌现，传统的行政行为观念已无法对之做出合理解释。如行政契约、行政指导和行政计划在效力的发生、对相对人权益的影响程度及法律控制手段等方面都与行政行为迥异。尽管德、日诸国也曾有过以行政行为包容行政主体一切公权力活动的学术尝试，但终因不同行政活动方式的巨大差异而遭摒弃。时至今日，对行政活动实行类型化的处理已被大陆法系国家学术与制度实践所普遍接纳。相应的，在大陆法系国家的立法实践中，对行政作用进行分类规制也成为其行政程序立法实践的鲜明特点。由此可见，将行政行为与不断涌现出的新型行为手段并列——保持传统行政行为概念的特定内涵，已经成为大陆法系国家行政法发展的基本走向之一。这种思路值得我国学界借鉴。

       第二，在立法实践中抛弃“具体行政行为”这一法律用语，以“行政行为”取而代之。具体行政行为与抽象行政行为的划分在法理逻辑上难以自圆其说，且给司法实践带来诸多负面效应。在逻辑上，具体的对应概念应是非具体，抽象的对应概念则是非抽象。非具体是难以与抽象直接划等的。即便是借用具体和抽象这对哲学范畴对行政行为概念进行划分，在逻辑上也是存在致命缺陷的。这是因为：作为哲学用语的抽象，指在思想中抽取事物的共同的、本质的属性，而舍弃个别的、非本质的属性。事实上，对任何事物都能够进行抽象分析。就一个现实存在的行政行为而言，无论从行为的主体、行为的实施，还是从行为的结果上看，都是具体的。同样，对这种行为也完全可以进行抽象分析。可见，如同其他任何事物一样，行政行为既是具体的，同时又是抽象的。这样一来，具体行政行为与抽象行政行为在外延上不仅不互相排斥，反而相互兼容。

       第三，借鉴法国行政法上的做法，保留行政行为作为行政诉讼受案范围的基础性概念，另外创设“行政处理”或“行政决定”等概念来概括具有法律行为特征的具体行政活动。以行政行为这一总的概念指称具有行政法上意义的有关行政的活动，以期解决行政诉讼受案范围问题，并仅此而已。在法学研究中，则可以对具体的概念进行设计与建构，对各种具体的行为分门别类地加以细致的研究与阐述。尤其可以创设“行政处理”这一概念来概括在具体的行政活动中，以行政主体的意思表示为基础，使特定行政相对人的权利义务产生、变更、消灭或确认的行为。这既可满足行政处理作为法律行为本身的理论自洽性，又实现了与大陆法系的接轨。比较之下，这一思路显然更符合当前的实际。

       参考文献：

       王珉灿：《行政法概要》，法律出版社1983年版。

       张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，载《西南政法大学学报》2004年第2期。

       王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版。

       燕善敏：《行政行为的概念及构成要素》，载《彭城职业大学学报》2003年第6期。

       章志远：《行政行为概念重构之尝试》，载《行政法学研究》。

       罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版。

       杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版。

       (作者系上海出入境边防检查总站浦东边检站入境检查队队长)