我 读 3 | 刑法的根基与哲学| 西原春夫

作者: 67810a95ec33 | 来源:发表于2018-03-10 19:11 被阅读13次

我之根基本无目的,闲散读书,不求甚解,偶得一二真知,已十分欢喜。

每偶得一本书籍,必在扉页上写下购买时间与地点,一来确定归属,二来提醒自己与这本书结缘的时空。这本书是在2017年10月25日购于本院图书店。

本已交错于时空之内,系与作者之间对话,文字的浏览与情感的抒发绝非一时之功,往往读罢全书亦不知所云,故亦是己之天生愚钝,不能融会贯通,与时事亦无大益处,但求读之,忘之,也学曾国藩,结硬寨,打呆仗可也。

此时我想起黑格尔的一番话:“人应该尊敬他自己,并应自视能配得上最高尚的东西。精神的伟大和力量是不可低估和小视的。那隐蔽着的宇宙本质自身并没有力量足以抗拒求知的勇气。对于勇敢的求知者,它只能揭开它的秘密,将它的财富和奥妙公开给他,让他享受。”

本书的作者西原春夫西原春夫(にしはらはるお),1928年生于东京都,1949年录取早稻田大学第一法学部,1953年师从齐藤金作先生研究刑法,1962年以《间接正犯的理论》获早稻田大学法学博士学位,1967年升任早稻田大学教授,1982年至1990年就任早稻田大学第十二任校长。他可以说是日本杰出的刑法学家、教育家与社会活动家。主要著作《间接正犯的理论》(1962年)、《刑事法研究》(1976年)、《刑法总论》(1968年)、《交通事故和信赖原则》(1969年)、《犯罪各论》(1974年)、《刑法的根基》(1979年)、《判例刑法研究》(1980年)、《大法庭判决巡历》(1982年)、《中国刑事法的形成和特色》(1996年)、《德国刑法总论》(1999年)、《21世纪的亚洲与日本》(2002年)。

作者指出关于刑法基本点的探究在于人为什么可以对人进行处罚,关于自然法和宗教法给出了不同的答案,但都不能令人满意,对刑法存在的合理性和正当性的推敲不是轻而易举的,是否存在合理性、正当性,这属于文明性的价值判断,并由于价值判断的基础和立场不同,出现各种各样的答案。

作者对于这个问题,指出问题的核心在于要探究制定刑法的原动力,假设某一项法案已经立案,要推敲该法案的合理性和正当性,其程序有多种,注入规定的内容过于抽象等等,而对于何种行为该科以处罚不简洁明了了,较之犯罪程度较轻微而量刑偏重等,这些属于技术性确定,稍加修改就能解决,因此不在此推敲的范围内。此书的目的把处在刑法背后的,构成刑法立法和制定的原动力起名为刑法的基础要素,归根结底是与刑法学最基本也是最高层次的考察紧密相连,即:刑罚为什么存在?国家以什么为依据可以对国民科以刑罚?

针对此,作者指出考察方法在于经线和纬线,从逻辑上说,最深处的原动力循序渐进的诱发出离表层较近的原动力,最后引发制定刑法的直接的动力。

作者论证国家制定法的必要性,刑法有四种机能,即报复感情绥靖机能、保安的机能、赎罪的机能以及预防的机能。此外,刑法还有一种独特的机能即刑法的本质机能,是对一定的犯罪,预告施加一定的刑罚,由此来明确国家对该犯罪的规范性评价。

刑法和刑罚保护的是国民的利益,而刑法的实施是国家权力行使的表现,也就是说,国家权力的行使也有旨在保护国民利益的一面,因此,完全脱离国民利益的国家利益就不能存在。这就引出了本书争论的第二个问题,即国家究竟为何而存在。作者指出,国家予以保护的目标不是个人,而是“国民利益”,于是便出现了国家、社会、个人利益的冲突。在对各种利益的权衡比较中,西原春夫教授看到了三者的统一性,即国家利益与社会利益最终均能还原成为保护国民乃至居民的利益,这才是刑法应当保护的。 

作者亦谈论了法的基础——经济。在肯定马克思主义本身在学术上的意义的同时,阐述自己对马克思主义刑法观的批评性的意见。他认为,如果依照马克思主义的观点探索刑法的基本要素,只要分析各个不同时代的生产关系就可以达到目的了。然而,从超越生产关系的结构而派生出来的人类的非法行为,人们不想放弃的欲望——实际上就是这些制定出了刑法,它究竟能放在何种位置上呢?作者认为,对刑法基本要素的探索不能终止在对生产关系结构的分析上,而应考虑到生产关系以外的一些因素,这也就是西原春夫教授所说的“扩大其共同的分母”。因此,马克思主义也不能否定在承认生产关系的基础上存在着人的欲望。 

作者论述了基于法、政治、经济之上的人的欲求。在国家制定刑法与刑罚时,如果存在刑罚法规的制定所需要的规律性影响因素,那便是存在于刑法基础之上的原动力。

作者得出结论:刑法即使作为统治阶级工具的同时,也有着犯人大宪章的功能。因而,没有刑法而满足报复感情的手段很危险。此后,西原春夫教授引入了人的欲望。正如他所说:“与各自时代的社会形态相适应的社会的逻辑规律,是人的欲望的规律,社会规律的核心是人的欲望。”

在终章,作者提出了“刑法的根基”的问题。人们要求制定刑法的欲求,是以危害他人利益的不良行为作为前提的。因此,要探求这种不良行为的根源,就要涉及到人类对不良行为的欲求。人为什么会有这种不良的欲求?这就涉及到了前述快乐原则的作用。当一个人对快乐原则的追求与他人对快乐原则的追求相抵触时,在这种相互冲突的过程中,有时会损害他人对快乐原则的追求,用这一方式来追求自己的快乐,排斥适应的欲求,这就是人对不良行为的欲求。当这种不良的欲求对其他多数人的欲求产生了很大的影响时,便会构成犯罪。 

无论我们走的多远,回过头来,还是要追究一个原问题,一个哲学上的问题,对于这样一个问题,我根本不知道该如何回答,也不知道答案在什么地方,但是我愿意去寻找答案,尽管我们是这么艰辛的一代。

最后用一个故事来结束今天的阅读。

学生向苏格拉底请教如何才能坚持真理。

苏格拉底让大家坐下来。

他拿著一个苹果,慢慢地从每个同学的座位旁边走过,一边走一边说:“请同学们集中精力,注意嗅空气中的气味。”

然后,他回到讲台上,把苹果举起来左右晃了晃,问:“有哪位同学闻到苹果的味了吗?有一位学生举手站起来回答说:“我闻到了,是香味儿!”

苏格拉底又问“还有哪位同学闻到了?”学生们你望望我,我看看你,都不做声。

苏格拉底再次举着苹果,慢慢地从每一个学生的座位旁边走过,边走边叮嘱:“请同学们务必集中精力,仔细嗅一嗅空气中的气味。”

回到讲台上后,他又问:“大家闻到苹果的气味了吗?”这次,绝大多数学生都举起了手。

稍停,苏格拉底第三次走到学生中间,让每位学生都嗅一嗅苹果。

回到讲台后,他再次提问:“同学们,大家闻到苹果的味儿了吗?”他的话音刚落,除一位学生外,其他学生全部举起了手。

那位没有举手的学生左右看了看,也慌忙地举起了手。他的神态,引起了一阵笑声。

苏格拉底也笑了:“大家闻到了什么味儿?”

学生们异口同声地回答:“香味儿!”苏格拉底脸上的笑容不见了,他举起苹果缓缓地说:“非常遗憾,这是一个假苹果,什么味儿也没有。”

因此我的理解是这样的,人分为三种,第一种人在人群和独处时没有自我,第二种人在独处时有自我,第三种人在什么时候都有自我。如此而已。

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