性，不应该成为光明之下隐晦的禁忌。

随时代发展的性犯罪，不应该成为“法无明文规定不为罪”的灰色地带。

《刑法》第236条，“强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”

根据张明楷教授《罪刑法定与刑法解释》一书中的观点，“对于刑法法条所作的具体解释，应当以刑法本身的目的为标准进行解释”，也即进行目的解释。“刑法的设立应当符合人民的意志，而刑法的解释也应当满足人民的意志”，对刑法法条的解释，应当随着时代的变化和发展，紧随法益范围的变化，做出符合法益保护目的需要的刑法解释。

因此，随着我国国民整体性观念的不断开放，“性”已经不仅仅局限于异性之间，同性恋、双性恋乃至于性倒错者逐渐被社会所接受和理解。而从犯罪角度来说，性犯罪也不仅仅局限于“违背妇女意志”对“妇女不可侵犯的性自主权及性的权利”进行侵犯，同样出现了诸多类似男性强奸男性、女性强奸男性事件。

从两阶层角度而言，上述男性强奸男性、女性强奸男性的行为同样是对受害人性自主权的侵犯，是对受害人个人法益的侵损。从宪法所规定的人权保障角度来说，“性的自主权和不可侵犯性”应当是所有自然人都应该具备并受到法律同等对待和保护的。从法益角度而言，两阶层的法益侵害角度由结果无价值论的方向出发，更为贴合宪法本身对人权的保障，更为满足宪法所规定的“法律面前人人平等”原则。

而对于强奸罪的现行刑法法条规定，是较为明显的特殊保护和特殊对待。究其本源，是现行刑法立法时期的立法者本身对“性”认知的局限性，但是综合国民认知的传统，又不得不承认，这样的特殊保护和特殊对待暗含了对女性群体的弱化，不利于国民整体认知在男女平权问题上思维的转化。

现综合几处较为广泛的疑问，在此作以解答和论述。

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问题一：我国刑事法律立法为什么不愿意将男性群体的性权利纳入强奸罪的保护范围？

我国现行刑法更多地继承了苏联的刑法学观点，尤其是较为严格的“四阶层理论”，认为成立犯罪必须要满足罪名所规定的四个具体要件——犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。而从更深层次的阶层角度来看，这种四阶层理论实质是为了满足刑法法条本身的规定，换言之，是为了保护刑法本身的威严和不可更改，也即典型的“行为无价值论”思维。

简而言之，只要行为符合四要件规定，就认定为犯罪，而只要不满足四要件规定，就不认定为犯罪。加之罪刑法定原则，“法无明为规定不为罪，法无明文规定不处罚”，其本质是对刑法目的的忽略，是一种对罪刑法定原则死板遵循形式侧面，忽视实质侧面的做法。

而秉持如此思维方式的刑法，看似公正明确，实则并不合理。

从强奸犯罪本身举例来说，男性犯罪人违背男性被害人的自由意志，使用暴力、胁迫等手段对其进行强制性行为，该行为明显地侵犯了被害人的合法权利和性自主权。但是，按照现行的“四阶层理论”来判断，男性犯罪人的行为居然并不构成犯罪，因为强奸罪规定的仅仅是针对“违背妇女意志”的行为，而这是明显不合理的。

虽然我们仍应当按照现行刑法规定，秉持“罪刑法定原则”。但是，现行刑法之所以不愿意有所改观，依旧固执地不将男性群体纳入强奸罪罪名所保护的范围之中，除了张明楷教授指出的“观念上的障碍”，笔者认为还有一个较为重要的刑法思维方式原因，即对“四要件理论”的固执坚持，对“行为无价值论”的不愿改观。而正因为存在这样的思维方式，才导致了刑法对强奸罪的规定无法突破传统观念的局限，导致“观念上的障碍”阻塞了“客观现实折射出来的警告”。

对于刑法立法层面所谓的立法规则之一的“不常见的违法行为出于司法经济的考虑不规定为犯罪”，不应当被用于解释强奸罪的特殊化保护，不应当成为现行刑法迟迟不作出改观的理由。国际范围内，各国刑法都开始注重保护男性群体的性权利，例如日本刑法和德国刑法，已经在立法层面将强奸罪的犯罪客体规定为“他人的不可侵犯的性权利”。因此，我国刑法立法不应当固守“观念上的障碍”，而应当主动从“行为无价值论”向“结果无价值论”转向，认识到法益层面，自然也就认识到刑法本质的目的，进而将强奸罪的保护范围扩展到男性的性权利。

问题二：我国现行的刑事法律怎样保护男性群体的性权利？这样的改变有什么刑法学层面的意义？

我国《刑法》第236条规定的强奸罪仅仅将该罪名的受害人限定在“妇女”和“不满14周岁的幼女”，虽然如上述原因，我国刑事法律立法尚未突破“行为无价值”和“传统观念”的局限，但是，我国近年不断发生的相关案例，依旧冲击着国家立法层面做出一些“不情愿”的改变。

我国现行刑法针对近年来的强奸男性、组织男性群体向同性或异性卖淫的行为，对强制猥亵罪作出了新的规定，将强制猥亵罪原先所规定的“女性”改为“他人”，即保护“他人不可侵犯的性自主权”，而非原先的“女性不可侵犯的性自主权”。

因此，根据罪刑法定原则，我们在刑法的形式层面具备了判定入罪的基础。

“他人”中包括男性和女性，因此，侵犯不论男性或女性受害人的性自主权、让受害人产生性的羞耻感等行为，都应以强制猥亵罪论处。

而这样的规定造成了刑法上一个较为尴尬的局面——从刑法的二阶层角度来看，这样的规定实质上是不符合法益均衡理论的，换言之，仅仅是出于缓解观念障碍与现实情况的冲突，但是忽略了刑法的公平与正义。所谓“强奸”，按照国际上较为普遍和认同的，违背被害人意志，导致性插入的客观状态——从二阶层的法益侵害来讲，出现这样的状态，就是对“强奸罪”罪名所保护的人的性的神圣不可侵犯权利的侵害。进而，我们可以合理地推断，对男性群体性权利保护的忽略，实际上是强奸罪罪名本质上的一种法益不均衡，是在根本上违背刑法的目的和原则的。

但是，事物的发展具有曲折性，中国的法治进程也应当循序渐进，对于固有观念的突破也不是简简单单就可以突破的。“在法治的进程中，只有稳扎稳打，才可以避免因为法律的过激变革，侵害国民的整体利益。”因此，虽然我们可以清楚地看到将男性群体的性权利遭受强奸侵害却被纳入刑罚明显更低的强制猥亵罪存在明显的不合理和不均衡，但是我们不应该以此瑕疵因噎废食，否定这种改观在刑法学层面的意义。

强制猥亵罪对犯罪客体层面的改动，是我国刑事立法层面对“行为无价值论”和“固有观念”的突破尝试和动摇裂缝。将“女性”改为“他人”，表明的是我国刑法对二阶层理论的逐步采纳和接受，更是刑法解释回归更为本质的目的解释的初音。

从二阶层角度而言，犯罪的实质是违法性与有责性，而作为客观归罪基础的违法性之本质，是最为现实客观的法益侵害。

强制猥亵罪的改动，是刑法对公民神圣不可侵犯的性权利自法益层面的尝试性思考和实践。我们的立法和司法开始从犯罪所带来的更为实质的结果，从刑法所具备的更为实质的目的来考虑问题。而这样的改变和突破，对于我国的刑法而言，是更为贴近人权保护、贴近公平正义目标的，换言之，让宪法规定的公民权利在具体的法益保护上得到更完善的实现。

而从刑法的司法解释层面，也应当将二阶层理论更多地引入其中，不只是固执于形式，而是更多地思考刑法的实质和目的，思考刑法本身所应当包含的发展性和人文性——让刑法真正成为由内而外、充满生命力的鲜活存在。

问题三：固守现行刑法对强奸罪的规定不改变，是否有假借罪刑法定，实际“恶法亦法”的嫌疑？

笔者曾收到一个疑问，“法律的疑问在于维护正义，如果维护不了，这个法律就是恶法，就应当否定其作用。恶法亦法，会不会造成良知失守？”

当今社会对刑法的要求日益严苛，针对不合理或具有滞后性的刑法条文，社会上往往会有较为严厉的批判。这是一个令人欣慰的现象，因为公民开始思考立法机关制定的法律条文是否真正符合自己的需求，是否真正符合社会主义法律的本质要求。但是，如果对法律进行无限制、情绪化地批驳，会造成较为麻烦的后果，甚至会造成群体正义等不合理情况的发生。

因此，有必要就现行的不合理的“强奸罪”规定，进行一些纠正性的论述，以规避很多公民对刑法条文“唇亡齿寒”的否定。

所谓“恶法亦法”，是指法律制定的本身目的就是恶的，而非指法律因不能准确适应当前社会现象就是恶的。举一个历史上较为著名的例子，纳粹时期的德国立法机关制定的一系列关于人种和排犹法案，其本质是违背人类共识的善良，其出发点就是为了犯罪正名，为了犯罪寻求合理的法律解释，因此，类似这样为了实行恶而制定的法律，才是恶法。

对于不能准确适应社会发展，亟待修订的法律条文，我们不能简单地因为其不适应性和滞后性将其定义为恶法。虽然这类法律不能满足二阶层角度的刑法实质目的和刑法的法益均衡，但是，“在不均衡下依旧存在法益的保护机制”。

二阶层下犯罪论的两大支柱是违法性与有责性，只有同时满足违法与有责，才能将一种行为认定为犯罪。现行刑法中关于强奸罪的规定，只是一种“行为无价值”的缺陷，是一种不至于达到法益均衡目的的不完善，是一种亟待突破的限制。

我们不能因为刑法条文受到时代的挑战，就妄自将刑法条文评价为恶法，否则，我们无法解释强奸罪适用多年来司法实践所产生的价值，更是一种从侧面为强奸罪犯罪人脱罪的表征。

问题四：现行刑法对于强奸罪的规定，不利于当前我国社会层面男女平权目标的实现，是一种弱化女性的体现？

法律对社会中某一群体作出特殊保护的规定，从立法层面而言，就是一种对该群体的弱化对待。比如，我国刑法中对“限制刑事责任能力人”“无刑事责任能力人”的规定，以及我国民法中“限制民事行为能力人”“无民事行为能力人”的规定，所起的作用就是一种法律的特殊照顾和特殊保护，而从实质层面而言，正是一种对群体的弱化考量。

当然，我们不可以否认刑法与民法中对“无责任能力人”“限制责任能力人”等规定的合理性和必要性。但是，我们将类似于此的弱化考量放在刑法关于强奸罪具体罪名的规定中时，会发现强奸罪罪名如此规定中隐含的不公正对待。

换言之，形式上对男性群体的忽视和不公正，内在是对女性群体的弱化和不尊重。

而这一点，也正是现行刑法对于强奸罪规定的滞后性的表现之一。

随着社会的发展和社会观念的变化，紧随国际上的男女平权运动，我国国民对男女平权的认知逐渐觉醒，女性群体开始越来越多地参与社会生活的各个方面，为社会付出不小于男性甚至超过男性的社会价值，理应得到和男性同等的对待和尊重。

但是，现行刑法关于强奸罪的规定，其针对“妇女及不满14周岁的幼女”的规定隐含着的却是刻意将女性群体置于受保护群体的意思表示。

为什么女性不可侵犯的性权利需要得到刑法的特殊对待？按照立法角度的解释，是出于保护女性更容易受到侵害的性权利，是因为从司法实践来看，女性更容易受到性犯罪的侵害。

但是，这样的解释有一些牵强附会的意味。女性的性权利与性自主权理应得到刑法的保护，但是不应该是特殊保护和特殊对待。否则，如此的立法溯源就只能解释为立法者实际上站在更为男权主义的角度去制定法律，而将女性群体视作独立于“具有完整人格的公民”的“在性权利方面具有天生缺陷的公民群体”——由此逻辑，男性群体在性权利方面实质具备优越于女性群体的方面，而正是这样的优越性，才导致男性的性自主权和性权利不必要采取特殊的保护——但是，这样的思维是明显失当的，甚至是应当被时代所摒弃的。

只有现行刑法在实质上尊重女性群体，在本质上认同男女平权，才能将刑法类似于强奸罪的罪名所保护的社会群体和法益，放在同等的层面以及平等的出发点去考量。

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结语：

法律需要随时代而改变，并时刻遵循宪法的精神。

正义偶尔会沉眠，但永远不会死亡。