管辖异议无依据，无故退庭有玄机——再评杭州保姆纵火案第一次开庭

                      （一）

党琳山律师退庭事件发生后，媒体聚焦的重点由一个“无德保姆恩将仇报酿惨剧”的刑事案件，转向了一个 “骁勇律师拍案而起怒退庭” 的法庭事故。严肃的刑事审判成为堪比娱乐新闻的全民八卦。笔者所处的刑事司法圈中，大多数人对党琳山律师的无故退庭行为持否定态度。但也有律师界的朋友以及一些非法律界的朋友们认为，党琳山律师的退庭行为情有可原。更有知名斯姓律师发文声援党琳山律师，大意是在公检法三家沆瀣一气之下，律师坚持参与庭审只能是走过场陪跑的一个角色，无法保证被告人利益，因此党琳山律师的退庭行为实属无奈。

可是，党律师的管辖权异议真的那么有理吗？退庭真的那么无奈吗？以下是党琳山律师在其认证微博上公开的，其在法庭上关于管辖权异议的发言，

关于管辖权的法庭发言

审判长、审判员、人民陪审员：

一、辩护人知道，杭州市中级人民法院管辖本案的依据是《中华人民共和国刑事诉讼法》第24条的规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。

但是请法庭注意：《中华人民共和国刑事诉讼法》第21条规定，高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省性的重大刑事案件。第22条规定，最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件。

考虑到本案的社会影响巨大，浙江省高级人民法院和中华人民共和国最高人民法院对本案也是有管辖权的。

同时，《中华人民共和国刑事诉讼法》第26条规定，上级人民法院可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。也就是说，浙江省高级人民法院可以指定杭州市中级人民法院将本案移送浙江省其它的中级人民法院管辖，最高人民法院可以指定杭州市中级人民法院将本案移送到她认为合适的中级人民法院管辖。

简而言之，不是只有杭州市中级人民法院对于本案有管辖权，对本案有管辖权的法院还有很多！

二、本案是一起放火案，即使没有很专业的知识，只要智商正常的人来调查本案，也应当将起火的原因、报警的经过、灭火的经过调查清楚；而要调查清楚这些事实，必然要向当时灭火现场的消防部队指挥人员、第一批进入火场的消防员收集证据。但是，现有案卷显示，公安机关在侦查阶段恰恰没有向上述人员收集证据!在参与灭火的84名消防部队人员中，只收集了两名消防员的证言，而且这两名消防员不是第一批进入火场的，而是第二批进入灭火现场的!辩护人认为，杭州市公安局的上述做法违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第113条有关全面搜集证据的规定。

本案在检察院审查起诉阶段，检察机关无视公安机关没有全面收集、调取证据的事实，不听取辩护人意见，仓促提起公诉。辩护人认为，杭州市人民检察院的的做法违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第168条、第169条、第170条的相关规定，没有依法履行职责。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第6条规定，人民法院进行刑事诉讼，必须以事实为根据，以法律为准绳。中国共产党第十八届四中全会指出:“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验……保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。”中华人民共和国最高人民法院常务副院长沈德咏大法官曾经指出：审判是诉讼的最后一个环节，也是实现司法公正的最后一道防线。刑事审判生杀予夺，事关公民的名誉、财产、自由乃至生命，事关国家安全和社会稳定，坚持依法公正审判，是人民法院必须坚守的底线。

鉴于杭州市公安局在本案的侦查阶段故意不全面搜集、调取证据，杭州市人民检察院不依法履行职责、不听取辩护人意见，仓促提起公诉，本律师将本案的公正审理的最后的希望寄托在杭州市中级人民法院！

本案是一起放火案，现场没有监控，大火扑灭后能提取的证据也非常少，相关证人证言的重要性显得尤为突出。为了尽可能的还原案件的真相，本律师向杭州市中级人民法院提交了《通知证人出庭作证的申请》，其中就包括灭火现场的消防部队指挥员和第一批进入火场的消防员，对于本律师提出的要求38名证人出庭作证的申请，法庭在2017年11月2日召开的庭前会议中全部予以驳回，一个都不予准许!

对于杭州市中级人民法院庭前会议的决定，本律师认为，这一决定和杭州市公安局、杭州市人民检察院的一系列做法是一脉相承的，都是企图掩盖本案的真相，由杭州市中级人民法院审理本案是不合适的！

2017年11月8日，本律师向中华人民共和国最高人民法院邮寄了《关于对“莫焕晶放火、盗窃案”请最高人民法院指定管辖的申请书》，恳请最高人民法院，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第26条的规定，以及近年来的司法实践，指定浙江省以外的法院审理本案。以最大限度的排除干扰，公开、公平、公正的审理本案。

2017年11月20日，本律师向杭州市中级人民法院告知了此申请书，要求杭州市中级人民法院在最高人民法院没有明确答复之前不要安排开庭。到目前为止，本律师还没有收到最高人民法院的答复。但是，2017年12月17日，本律师接到杭州市中级人民法院的通知，本案将在12月21日开庭审理。辩护人认为，杭州市中级人民法院强行开庭审理本案是违法的，必须坚决予以制止！

辩护人强烈敦促杭州市中级人民法院尊重法律的规定、尊重最高人民法院、尊重辩护人的意见，立即停止本案的审理，等待最高人民法院的答复！

                      （二）

客观的说，这篇法庭发言稿文辞通顺，法理并用，读起来还颇为顺口。而正是这篇法庭发言，让部分围观群众同情党律师，理解其退庭。然而从刑事诉讼专业的角度出发，这篇法庭发言却充斥着强盗逻辑。

为什么这么说？我们抛开该法庭发言中关于案件事实的部分（为什么抛开？未经审判，凭什么你说的就是事实！），可以将党琳山律师的发言概括如下：

第一，除了杭州市中级人民法院以外，其他法院都有管辖权。我已经给最高人民法院写申请了，所以你们先别急着开庭，等最高院答复了再说。

第二，经过我介入案件以后，我发现你们杭州公安的侦查能力不行，你们杭州市检察院的公诉能力也不行。最近我和你们杭州市中级人民法院打交道以后，我发现你们杭州中院的审判水平也不行。你们杭州公检法三家都串通好了要掩盖案件真相，所以这个案子在浙江省内办，不行。

                      （三）

怎么样，各位看官，各位再仔细品品，党律师的逻辑，是不是我概括的这样？所以我要说，党琳山律师，虽然他有个好姓，但不代表他就是正义。

第一，党林山律师声称的，在最高院答复其管辖异议申请前，杭州市中院不能开庭的理由没有法律依据。

在上一篇文章中我已提到过，刑事诉讼法的管辖权异议与民事诉讼法的管辖权异议完全不同。在民事诉讼中，当事人对管辖权异议的裁定不服的可以向上级人民法院申诉。而在刑事诉讼中，当事人对管辖权有异议的，在人民法院作出答复以后，律师没有就该答复本身向上一级法院进行申诉的权利。也就是说，杭州市人民法院对党琳山律师的管辖权异议答复后，党琳山律师无权再向上级申请变更管辖。另外，没有任何法律规定，最高人民法院有义务去回复一个一审案件中的辩护律师，包括关于管辖权异议在内的任何申请。所以，党琳山律师所谓的杭州市中院不等最高院的回复而开庭系违法开庭，我不知道，党律师此处所谓的违法是违反哪条法律？ 我知道的是，在我国系成文法国家，我们的法官无权造法，律师也无权。

第二，党琳山律师的发言，有违刑事诉讼的基本理念。

党琳山律师在法庭发言中引用了十八届四中全会上沈德咏大法官的发言。我想，党琳山律师势必也应当知道，十八届四中全会也确立了以审判为中心的诉讼制度改革。什么是以审判为中心？那就是“事实证据调查在法庭、定罪量刑辩论在法庭、裁判结果形成于法庭。”然而在本案中，党琳山律师却没有给法庭任何进行调查、听取辩论、形成裁判的机会。我们通过党律师的发言看到的是，其在未经法庭调查、法庭质证、法庭辩论任何一道环节之前，就在众人前宣布:杭州公检法三家企图共同掩盖真相（其发言原文）。进而否决了整个案件。众所周知，不能对被告人进行有罪推定是刑事司法的基本原则之一。我认为，在未经审判的情况下，对公检法三家进行有罪推定同样不妥，那意味着一开始我们就不该把解决刑事冲突的权利让渡给国家。一个人如果不信任法律，不信任法庭，为什么还要选择做一个中国的律师？

第三，党琳山律师的退庭，是主动放弃了向公众展示正义的机会。

我们知道，公开审判的的意义就在于法庭要向公众展示正义实现的过程。而杭州市中级人民法院在审理这么一个全国瞩目的案件时，允许媒体对该案全程进行报道，这本身就是对公正审理案件的承诺及自信。可以说，如果党琳山律师有能力，有愿望展示案件真相，揭露案件中的不法黑幕的话，那么杭州市中院就是给了党凌山律师一个太好的机会了。可为什么，党林山律师对公开审理选择无视，对媒体的关注选择无视，对刑事辩护本身选择无视呢？保证法庭的有序进行，媒体的通畅报道，不正可以利用这一过程来展示他所谓的：杭州公安不行，杭州检察不行，杭州法院也不行这一事实？

第四，党琳山律师的退庭理由，是对我国刑事司法制度的无视。

党琳山律师退庭的重要理由之一是：由于开庭前的一切都是违法的，所以本次开庭没有意义，无法维护被告人利益，因此要退庭抗议。可是，真的只能退庭抗议吗？我国的司法制度对于一审案件的程序、实体违法没有任何法律上的救济渠道吗？我们的二审程序，再审程序，申诉程序，死刑复核程序，这些程序都是无效的吗？我们退一万步讲，假设党琳山律师再开庭时所谓的杭州公安机关调查不力、杭州检察院仓促起诉、杭州市中院即将枉法裁判，所有这些，我们假设所有这些都是真的。那么积极参与庭审，利用公开审理的机会，通过举证、质证、辩论、发表辩护意见等方式，积极的向社会大众展示他所谓的真相，这些不更能够体现司法正义的功能吗？不更能够合法的维护被告人莫焕晶合法权益吗？此案如果真的漏洞百出，党律师完全可以通过二审、再审、申诉乃至死刑复核程序，把该案件一路打到其心心念念的最高人民法院。这些，还不能够给党律师以正义吗？

第五，党律师事前的准备以及事后的声明，让人怀疑其退庭动机。

在党琳山律师退庭后，网络上有了大量关于他的报道。其中一个，是党琳山律师在本案开庭前所做的一个人物访谈节目。我得承认，镜头中的党律师大义凌然，果敢而诚恳。他直言要冒着被处罚的风险，很有可能要以退庭方式，揭露本案的真相。也就是说，此次退庭，党律师是早有计划的。然而在本次退庭发生后，党琳山律师又表态，如果最高人民法院裁决仍然由杭州市人民法院进行审理，他也接受这一结果，也会积极的参与辩护。可是，如果杭州中院再审，党律师再参与辩护，这样的行为难道不矛盾吗？一方面，你自己一开始就说了，杭州公检法三要一起黑，另一方面，你又来积极参加庭审。都黑成这样了，你继续参与庭审的意义又是什么呢？最令人担心的是，一旦接下来党琳山律师辩护不利，庭审出现一边倒的态势，被告人莫焕晶被判处极刑，党琳山律师，是否会对被告人的家属说：“你看，我都为你们冒这么大的险去惊动最高院了，可人家护犊子，还是让杭州审，所以不是我不行，而是对手从最高到最低都太黑”。但愿我是错的。

为当事人辩冤白谤是律师的天职，很多时候，律师是挺身而出，维护被告人权利的勇者。因此有人称：律师头戴荆棘王冠、手握正义宝剑。但是，律师的战场，永远应当在法庭上而非电视上。抛下当事人匆忙退场的，不论以什么姿势，都更像是一个逃兵。