律师退庭的错与罚：不问因果，难辨是非

作者｜五花马

律师退庭事件由来

2017年12月21日上午9点，备受舆论关注的杭州保姆纵火案在杭州市中级人民法院公开开庭审理。然而，开庭不到半个小时，该案就因为被告人莫焕晶的辩护律师党琳山提出管辖权异议，并中途退庭而被迫休庭，延期审理。

与此同时，广东司法厅、广东律协、广州律协相继发布声明，表示已就党琳山中途退庭，涉嫌执业违规的行为进行立案调查。

退庭事件发生后，党琳山律师随即成为舆论的焦点，社会各界褒贬不一。有人赞其勇气可嘉，其行为是在充分保障当事人的权益；但也有人认为他擅自退庭是在藐视法庭，炒作案件，“想出名想疯了”。

律师擅自退庭是否违规？处罚标准是什么？

《律师执业管理办法》第三十九条：“律师代理参与诉讼、仲裁或者行政处理活动，应当遵守法庭、仲裁庭纪律和监管场所规定、行政处理规则，不得有下列妨碍、干扰诉讼、仲裁或者行政处理活动正常进行的行为：（一）会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，违反有关规定，携带犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者其他利害关系人会见，将通讯工具提供给在押犯罪嫌疑人、被告人使用，或者传递物品、文件；（二）无正当理由，拒不按照人民法院通知出庭参与诉讼，或者违反法庭规则，擅自退庭；（三）聚众哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，否定国家认定的邪教组织的性质，或者有其他严重扰乱法庭秩序的行为；（四）故意向司法机关、仲裁机构或者行政机关提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据；（五）法律规定的妨碍、干扰诉讼、仲裁或者行政处理活动正常进行的其他行为。”第五十三条：“律师违反本办法有关规定的，依照《律师法》和有关法规、规章规定追究法律责任。律师违反本办法第二十八条、第四十一条、第四十二条规定的，司法行政机关应当依照《律师法》第四十七条相关规定予以行政处罚；违反第三十四条规定的，依照《律师法》第四十八条相关规定予以行政处罚；违反第三十五条至第四十条规定的，依照《律师法》第四十九条相关规定予以行政处罚。”

由上可见，违反法庭规则，擅自退庭属于违反《律师执业管理办法》的行为。那么，接下来要关心的是，律师擅自退庭是否会被吊销执业证书？

《律师法》第四十九条：律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员，或者以其他不正当方式影响依法办理案件的；(二)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿，介绍贿赂或者指使、诱导当事人行贿的；(三)向司法行政部门提供虚假材料或者有其他弄虚作假行为的；(四)故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的；(五)接受对方当事人财物或者其他利益，与对方当事人或者第三人恶意串通，侵害委托人权益的；(六)扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行的；(七)煽动、教唆当事人采取扰乱公共秩序、危害公共安全等非法手段解决争议的；(八)发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的；(九)泄露国家秘密的。律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。

由上可见，只有律师因故意犯罪受到刑事处罚的，才可能被吊销其律师执业证书，擅自退庭不属于故意犯罪行为，不符合吊销执业证书的情形。事实上，实践中导致被吊销律师执业证书的多为危险驾驶、行贿、伪证等犯罪行为。同时，在认定退庭违规事实的前提下，如何处罚党律师，还要看他为什么会这样做，诱发他退庭的因素是什么，是否存在司法程序不精细、对当事人诉讼权利保障不到位的问题。如不问因果则不辩是非。

律师退庭，究竟因何而起？

媒体环伺，举国瞩目之下的公开开庭审理，律师究竟为何要冒天下之大不韪拂袖而去，真的是因为想出名想疯了吗？党律师在随后接受媒体采访和个人声明中谈到：“律师证都没有了，出这样的名有什么用？有的人说，‘哎呀，你终于火了’，我说我这不是火，是自焚。”

无外乎有同行将此举称之为自杀式辩护，如此激烈之举，究竟因何而起？

本案中，党律师当庭退庭的前因是其申请调查取证及证人出庭未获支持。其申请调查取证的证据内容，关乎到对被告人的量刑评价，几经申请而未果，方有当庭退庭之举。

显然，此事的根本矛盾是律师取证难的执业困境！打官司打证据，证据是诉讼的灵魂，取不到证据，距离败诉很近，距离正义很远。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第五条规定：“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;(三)证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;(四)共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清;(五)根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分:(一)被指控的犯罪事实的发生;(二)被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;(三)影响被告人定罪的身份情况;(四)被告人有刑事责任能力;(五)被告人的罪过;(六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(七)对被告人从重处罚的事实。”第十五条：“具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证;经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据:(一)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的;(二)人民法院认为其他应当出庭作证的。证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，如果证人当庭能够对其翻证作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。”

上述规定确立了证据裁判原则、有限的直接言词证据规则，规定了证据确实充分的标准，以及证人应当出庭作证的情形。在办理死刑案件中规定这一规则，从实体上说，更有利于保障正确认定案件事实；从程序上说，更有利于保障诉讼当事人的质证权利。这一规定明显强化了控辩双方特别是控方做好证人出庭作证工作的责任。

消防物业的证据影响量刑，与案件本身有关，属于辩护律师应予关注到的范围。物业消防的问题，在火灾之初，已经在新闻媒体深度调查报道中都关注到了。重要证据，多次申请调查取证都没有得到支持，与其说是管辖异议，不如说是回避，意思是这个法院已经不能合理相信公正审理，非常之事行非常之举。（ps：被害人家属及其代理律师也一直在要求调取消防部门出警灭火及火灾调查的证据材料。）

不知不可为而为之，愚人也；知其不可为而不为，贤人也；知其不可为而为之，圣人也。

我很敬佩党律师。因为他几乎用一己之力，把律师“取证难”这个问题以如此激烈的方式引入到舆论风暴中。这不是一个该不该，能不能的选择，这是一个敢不敢的问题。虽千万人吾往矣，“自古以来，就有埋头苦干的人，有拼命硬干的人，有为民请命的人，有舍身求法的人…”

事件发生以来，各方评论甚嚣尘上，尤其是司法网红打麻将与掀桌子的评论，几乎与吴良述律师裤子事件的论调一致，极尽酸辣刻薄，拿着不是当道理。唉，其实一切都是没到事上，假以时日，祸事临到自己头上，就知道叫天天不应，叫地地不灵是多么绝望了。

面对律师取证申请以及因此引发的冲突，司法机关这种动辄以“与本案无关”为由不予理睬，又或因果混淆的冷嘲热讽，往大了说是不以公众利益（人民利益）为考虑的司法理念，久而久之，势将形成狭隘的职业利益集团的危险倾向。这种观念越深，律师就越是摆设，稍一反抗就不为所容，搞的要以死相搏。这当然是全社会想要免于恐惧的人们的悲剧，与依法治国的大政方针相悖。

法庭像法庭，法官像法官，律师才能像律师。法律有价值，法律人才会有价值。一句话，你不能穿着别人的裤子，再来指责别人没穿裤子。而这正是司法网红们最明显的谬误。

出现这么一个似乎很荒诞的事件，谁也不是赢家，需要反思的是以审判为中心的刑事诉讼改革落实了多少？庭审实质化，要求法官在程序性事项中，对双方的诉讼权利本着既有助于查明事实又发挥程序在缓解紧张化解矛盾中的独立价值，最大限度地保障当事人的举证质证、辩解辩护等诉讼权利。

然而，现实却是冰火两重天。律师申请调取证据、申请证人作证，法院往往认为无关而予以拒绝。律师自己调取，一是被调取部门不配合，调不成，二是即便调取到了，到了法庭上公诉人不质证，合议庭不评价，最后辩护内容就成了法官裁判中的辩护意见无证据支持不予采纳，你看这是不是一个完美的死结？你让律师怎么办？口口声声以当事人利益为由指责律师退庭有违职业操守的意见，可曾想到在这样的死结中，又何尝有当事人的利益呢？

冰冻三尺非一日之寒，从职权主义向审判为中心的诉讼改革进程中，由来已久的沉疴痼疾短时间内或难破解，但申请调取证据或通知证人出庭问题，则可以在目前无争议的刑诉法框架内展开博弈。这是此事成为公众事件，法律界有望获得的积极共识。

本次事件，律师擅自退庭违反规定已毋须争论。有同行说：“司法部、全国律协很可能会很快再出台律师参与庭审应当遵守的规定及惩戒办法，并针对该事件开展教育活动。因为刑事案件辩护全覆盖正在试点中，律师刑事辩护业务会大幅增长，擅自退庭现象是个严重问题。”

然而，处罚不是目的，正本清源，需要先分清因果。擅自退庭固然是个严重的问题，但律师申请调取证据难，通知证人出庭作证难的问题岂不是更严重的问题？两者对比，无异于是州官放火与百姓点灯的关系。凡事大不过一个理。其身正，不令而行，其身不正，虽令不从。

至于一些讽刺挖苦的声音，要么是脑子不行，要么是心态不对，对于后者，鲁迅先生早在近一百年前已说透，国人的事业大抵是专谋时式的成功的经营， 以及对于一切的冷笑。但冷笑的人，虽然反对改革，却又未必有保守的能力。就好比对待文字，白话固然看不上眼，古文也不见得能提起笔。只是莫名其妙的冷笑。

常年太沉迷政治的套路的，就会看什么都是政治，同样，常年太沉迷功名私利的人，就会看什么都是“想出名想疯了”。而且还特别鼓励这种思路，以此为能，认为这种思路是站位高、有敏感性，大局意识强。于是就兜了很多无谓的底，树了很多无谓的敌。———其实，这和我常讲的一句话是一个道理“自己这样，便以为人人这样…”

要摆脱无谓的束缚，只得向上走，不必听自暴自弃者的话。能做事的做事，能发声的发声。有一分热，发一分光，一只萤火虫，也可以在黑暗里发一点光，不必等候火炬。前途很远，也很暗。然而不要怕。不怕的人的面前才有路。即使艰难，也还要做；愈艰难，就愈要做。改革，是向来没有一帆风顺的，冷笑家的赞成，是在见了成功之后。

眼见要来的是监管部门与行业协会的调查处罚，甚至吊销执业牌照，终结职业生涯。但，这些难道人家在选择之初没想到吗？

血性终究被权威所灭，而人类还在，就会有类似的血性在。很多年后，人们不会记住那些虚头巴脑的处罚，而是那些抗争过的血性。以身犯禁的人依然值得敬佩。

一个行业的强弱盛衰，都不是偶然的，都不能逃出因果的铁律。我们今日所受的苦痛和耻辱，都只是过去种种恶因种下的恶果。我们要收获将来的善果，必须努力种现在新因。一粒一粒的种，必有满仓满屋的收，这是我们今日应有的信心。

法治建设的瑰丽蓝图，总是要靠一木一石叠起来，我们有何理由不去做做这一木一石呢？在你最悲观失望的时候，那正是你必须鼓起坚强的信心的时候。你要深信：天下没有白费的努力。成功不必在我，而功力必不唐捐。