文 郑英豪
2007年4月2日晚10点37分，重庆市杨家坪鹤兴路17号，那栋风雨飘摇的小楼在施工灯的照耀下轰然倒塌。所谓的“史上最牛钉子户”事件终于在拆迁双方的自愿协商下得到了解决。有人将这一事件形容为媒体的狂欢，有人将其视为《物权法》实施前的启蒙，更有人看到了权利意识、法律信念在现代中国的崛起。
在对这个事件近乎白热化的讨论中，关于公共利益和个人利益的争论尤为引人注目。如何定义公共利益？公益与私益的关系如何？有没有绝对不可侵犯的私人利益？如何实现公权力与私权利的互动性平衡？这些都是本文试图探讨的问题。
《中华人民共和国物权法》第四十二条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。那么，公共利益是什么呢？
在本事件中，重庆市市长王鸿举表示，拆与不拆，不是涉及开发商的利益，而是涉及老百姓的“公共利益”，那里的老百姓都希望改善自己的居住、交通等条件。重庆市九龙坡区人民法院表示，拆迁符合该项目改造鹤兴路片区危旧房状况、改善拆迁群众人居环境，推进杨家坪步行商业区和市政设施建设这一“公共利益”的总体要求。面对这些说法，“钉子户”吴萍不解地问，你们都说把我的房子拆了是“公共利益”，你是公共利益，那我是什么？
确实，公益似乎拥有一张普洛透斯般多变的脸，在不同的人眼里拥有不同的容颜。狭义地讲，公共利益仅仅和道路交通、基础设施、国防安全等联系在一起。广义地讲，公共利益还包括了整体、长期的利益，经济发展当然也是重要的组成部分。
“钉子户”事件之所以在民间引起广泛的争论，关键的一点就是争论双方对公共利益持不同的标准。从狭义的标准看，推倒居民区建造商业区似乎和公共利益扯不上关系；但从广义的角度看，新商业区的建造对城市的环境和交通都是一个提高，对公共利益也是一个促进。支持狭义标准的人言之有据：日本东京成田机场的跑道在修建过程中被迫改道，因为居民不同意拆迁的条件；普鲁士国王威廉一世被法庭宣判败诉，因为他强拆了一座又老又破的磨坊。支持广义角度的人也言之凿凿：纽约世贸大厦在征地建造的过程中曾遭到几百家业主的反对，政府与业主的官司一直打到了最高法院，最终业主们败诉，大法官裁定在该地建造世贸大厦能吸引更多投资，会给纽约带来更大的繁荣，符合公共利益。
应该说公益与私益从长远来看是一致的，就像蛋糕做得越大，每个人就会分得越多。但是，这并不能简单地理解为：因为两者是一致的，所以私益就应该服从公益。
公益和私益在逻辑上往往处于不同的层面，孰先孰后是个见仁见智的问题。社群主义者坚持政治共同体、城邦、社会或国家优先于个人。柏拉图在《理想国》中借苏格拉底之口说，“我们建立这个国家的目标并不是为了某一个阶级的单独突出的幸福，而是为了全体公民的最大幸福”，“当一个国家最像一个人的时候，它是管理得最好的国家”。自由主义者则恰好相反，他们认为个人在逻辑上要优先于共同体，公益无非是私益的结合，没有私人利益，公共利益根本无从谈起。哈耶克在《法律、立法与自由》中用智慧的语言说道：“个人行为规则为之服务的普遍利益，乃是由那些被我们认为是法律规则之目的的东西构成的，亦即整体的抽象秩序；这种抽象秩序的目的并不在于实现已知且特定的结果，而是作为一种有助益于人们追求各种个人目的的工具而被维续下来的。”
公益优先论的好处是明显的：效率高，社会运作较少面对私益的诘难；效益好，无需为搭建利益博弈的平台花费昂贵的成本。但是，它的论证成立存在一个明显的困难。基于本性，每个人总是自己利益最好的守护者，一个人对公益的判断总不如对私益来得清楚。那么，存不存在绝对不容侵犯的私益领域？公共利益在什么情况下可以让个人放弃私益？
绝对的私益领域是存在的。每个人基于“人”的属性而自然具备某些必不可少的权利。这种最低限度的权利在法律思想史上曾被称为自然权利，在现代则更多地冠以人权之名。哪些权利可以划入绝对私益的范畴，尚未形成统一的说法。洛克在《政府论》(下篇)中将基本权利罗列为生命、健康、自由或财产。罗尔斯在《正义论》中将基本的善归纳为自由和机会、收入和财富及自尊。哈特在《法律的概念》中将生存称为最低限度的自然法。《世界人权宣言》更列出了一份内容丰富的清单。从林林总总的定义可以看出，一方面，很难清晰界定绝对私益的范围；另一方面，总是存在一些被广泛认同的、对个人来说必不可少的权利，诸如生命权。
既然如此，要求个人放弃某些私益，这时的公益就必须具备更为苛刻的条件。假如有一把利益之尺，最低的刻度代表不容侵犯的私益，最高的刻度代表必需满足的公益，那么，确定两者分界线的游标总是在尺子两头之间滑动。当社会用比较广义的标准看待公共利益时，游标向下滑动，个人所能固守的私益范围就相应狭窄一些。如果用狭义的标准定义公益，游标就会向上滑动，个人也就能在更广阔的范围对抗公益诉求了。
需要格外注意的是，必须明确政府在公共利益主张过程中扮演的角色。由于政府具有得天独厚的职能特性，使它有资格成为公共利益的最佳代言人。也就是说，政府所有的主张并不一定都天然地和公共利益相符。政府应该努力使自己的行为符合公益，尽管现实中并非完全如此。这是应然和实然的差异，这种差异是必然的。
回过头来看这个事件，“钉子户”的称呼就有失偏颇了。这种称呼无形中将主张私益的个人武断地放在了公共利益的对立面，而这恰好折射出政府在处理类似问题时的潜台词：我就是公共利益的，公益应被服从，所以我应被服从。笔者认为，形成这种称呼的深层次原因是我国社会中私权保护理念的严重缺位。所谓“私权保护理念”系指在民法平等、意思自治、诚实信用以及禁止滥用权利等原则的基础上，对私权加以确认和法律救济的基础性法理观念。所谓“严重缺位”系指立法中应当确立的私权理念和相应的法律制度难以寻觅的现象。对于现行立法中私权保护理念严重缺位现象，可以作一般性的概括梳理：(1)行政管理观念取代了私权保护应有的地位；(2)公权力任意干涉私房所有权人的权利行使；(3)债权相对性的基本规则被肆意抛弃；(4)当事人之间意思自治的自由被任意限制；(5)私房所有权人的利益被虚假公益目的所侵害却难以获得法律救济；(6)对拆迁人应履行义务附加条件的非正当性。
对“私权保护理念”的严重缺位，笔者认为是受中国传统观念的深刻影响。中国传统观念的主导是以纲常名教为基础的儒家思想，以君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友等五伦为中心，通过礼与德的教化，从而追求一种社会关系“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”的“治平”之态。但是这种“治平”之态其实是建立在等级差别的基础之上的，“贵贱、尊卑、长幼、亲疏都有分寸的社会，便是儒家的理想社会”，这种传统观念，一方面导致中国传统社会中权力的配置从思想根源上就处于一种绝对不平等的状态；另一方面，造成权力持有者与纯粹私权主体之间的地位也是不平等的，即官僚认为自己的权利大于其他人的权利。这种思想与“普天之下莫非王臣，率土之滨莫非王土”、“为民做主”一样，是一种官本位思想。在这些思想的支配下，公权力在社会生活中占据了绝对优势，而私权利却处于为“父母官”所遗忘的角落，他们漠视子民私权利的存在，只是要求子民安守本分，“法律以维护公权即国家的统治权为首要任务”，“至于权利观念则极为淡薄，私人之间的财产纠纷，被视为‘细故’”。上述情况又进一步导致封建主义的家长制、特权制、官僚制以及非程序性的权力运作方式在社会中泛滥，即公权力得不到正当行使，具体表现为掌权者打着公权的旗帜谋自己的私利。
毛泽东所言的“祖龙(秦始皇)虽死魂犹在”、“历代皆行秦政制”这种观念一直影响到我们今天的法治化进程。因为我国是一个以农业为基础的大陆国家，社会生活基于农业的稳固性而呈现稳定的态势，所以我国的传统社会成了一个“长老统治”型的社会。在这种社会中，“三人行必有我师”，年长者的经历经验始终能够为下一代人所继受并应用，形成了一种教化式的权力或称爸爸式的权力，人们在社会生活中总是不得不被动地接受传统的教化，因而中国社会中传统思想的影响是根深蒂固的。我们知道，公权力行使应以私权为基础是一种近代宪政观念，它是在1840年鸦片战争之后才开始为中国人所知晓的。一种外来文化用一百年的时间对抗几千年的本土文化，其进程之艰难可想而知，况且前者在传入之后又已经浸入了本土化的气息。所以我们在看待今天社会中公权与私权冲突的问题时，有必要探询我国的传统思想，而且应该看到，正是传统中积淀下来的观念尤其是官本位思想造成了公权力的不正当运作，导致了公权与私权的失衡。
在西方国家，政府征地、居民动迁也是非常普遍的。但其公权与私权关系是平衡的，二者在权博过程中并不是以公权侵犯私权而定局，而是有公平的对话机制。因此，笔者认为我国同样应该在法律制度和国民思想理念上着力寻求公权力与私权利的平衡。
我国现行宪法第四次修改时将第十条第三款修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。可以说在处理征地与拆迁问题上迈出了举足轻重的一步，将保护私权利提高到宪法的高度。同时，我们应该在相关的行政立法上对公权力的行使予以制度上的规制，防止公权的不适当运行；在具体制度层面，则参考西方国家的经验，建立起透明的征地程序，构建公权与私权的对话机制。政府立项要真正为了社会公共利益的需要，要将征地原因、用途等公开化。另外在确定补偿金额时举办听证会，将开发商与被拆迁户置于同等的地位之上进行商谈。政府始终在开发商与被拆迁户之间保持中立的地位，不能借公权力来侵犯个人的财产权。在规制公权的行使的同时，我们还要给予私权以法律制度上的重视。著名民法学家梁慧星就曾指出：公权与私权之间的界线，不是靠行政法来确定的，而是靠私法来确定的。民法规定人民和企业享有的“私权”，如动产和不动产“物权”，是“排他性”的权利，人民和企业可以凭借自己合法拥有的“物权”，排除国家公权力的干涉！这就在物权与公权之间划定了界线！“私权”所在，“公权”所止！所以我们更应该重视私权的完善，以真正实现私权与公权的平衡。
在目前中国处于社会转型期这一特定环境下，我们应该在对公权进行规制的基础上，确立一种公权力与私权利的平衡理念。且在此平衡体系中，应以公权力为主导，即我们不能否认公权力的作用与地位，不应对其进行削弱，而是在为其划定的公共利益的范围内允许其最大限度地正当行使。应该强调的是，我们必须首先对我国公权的行使进行规制，公权应该被界定在公共利益的范围之内，必须具备严格的运作程序，必须具有充分的透明度。在这一前提下，我们讨论在中国语境中公权与私权的关系，就转变为一个公共利益与私人利益之间的关系问题。且不说公权经常被用来充当谋私的幌子，即使确实是为了公共利益，也往往是完全漠视私权利的存在。而在西方，虽然有公权与私权的对话机制，但又由于过分强调私权，导致有些正当的公共利益让位于私人利益。
所以，在中国特定的历史条件下，我们处理公共利益与私人利益之间关系的理想模式应该以公共利益为主导，实现二者的互动性平衡。
首先，公权力的行使并不必然导致对私权的侵犯。公权力与私权利可以在同一体系之中得到平衡，并且可以实现共赢。基于公权的公益性质，正当行使的公权的扩大，事实上满足了大多数的私权利，最终私权也得以扩大。而私权的稳固与扩大，又进一步要求有更强有力的公权来协调彼此之间的关系。目前，西方学者在不背弃近现代宪政核心价值的基础上提出了“新宪政论”，在国家与社会合作的架构中考虑公权与私权的问题，即是上述观点的印证。
其次，我们必须以公权力为主导，因为我国私权利的发展还远远不及西方法治国家，其不自足的属性尤为突出，更多的事务仅仅靠私权自身的行使是无法开展的，尚需公权力在许多方面为其提供保障和条件。并且在我国处于社会转型期的大背景下，我们进行的是一场自上而下的改革，我们的法治也是政府推进型的法治，与此相对应的是，有学者认为伴随着制度自身的完善而进行自下而上的改革是最理想、最彻底的改革。这里套用哈耶克的观点，把前者称为“建构性社会秩序”的形成，后者称为“自生自发秩序”(扩展性秩序)。尽管哈耶克在后期极力批判建构性社会秩序，但不可否认的是，制度自身的完善是需以更多的时间为代价的。目前，我国在全球化、国际化的历史趋势下，既然已经选择了走肇始并成熟于西方国家的法治道路，那么，选择走以公权为主导的进程应该是最经济的选择。
有人宣称，“钉子户”事件是中国法制史上的一个里程碑式的事件，这种说法可能太过夸大，不过这个在2007年引起全民关注的事件必定会在中国法治的历史上留下鲜明的印记。在若干年前，很难想象这样一个小楼能在工地里“钉”如此长的时间却屹立不倒，也很难想象媒体、网民、官员、学者能够在如此宽松的环境下激烈地探讨许多异常敏感的话题。因此，从某种意义上说，这一事件本身就能体现出社会主义法治建设在公民权利意识和法律信仰方面所起到的积极作用。
(作者系中共上海市静安区委组织部科长)
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