文 | 魏思年
图片来自网络，侵删
上个礼拜，一位当事人被送快递的电瓶车撞伤，事故双方在人民调解门外争论不休。笔者问过情况之后，了解到无责方只是软组织擦伤，休息一周。按理说误工费应该不多，但是伤者的工资比较高，每月实发接近2万元，误工一周也就是5000元左右，是医疗费的十倍之高，因此产生争议。
无责方手中有三份证据：1.单位误工证明；2.工资卡银行流水；3.单位工资条。从表面上看，这些证据是符合形式要求的。问题在于，误工证明上载明单位扣发工资5000多元，落款时间是10月23日。而从工资卡银行流水中反映出的情况则是，从事发前到事发后一个月，工资没有明显变化。甚至在10月25日（开具误工证明的第二天）的一项工资记录数据还比上个月多了几十块。这份证据显然是无法服人的，因此笔者告诉当事人，目前先正常上班，等下个月工资变动从银行流水中能反映出来之后再协商或调解。
在上面这个案例中，当事人与单位建立了正式、合法的劳动关系，手续齐备，证据是比较容易提供的。但实践中大部分情况都比较复杂，当事人往往没有头绪。情况复杂并不是说就应该放弃主张误工费的权利，而是要努力寻找证据，才能在协商中打消怀疑，在法庭上说服法官。
误工费的举证，历来是人身损害赔偿案件的难点。有的当事人在菜场摆摊卖菜，没有银行流水，只有自行制作的精美账本；有的当事人做点工，以现金计酬，隔三差五去银行存钱；有的当事人年逾古稀，靠修鞋缝衣做小本生意……世界多大，赚钱的方式就有多复杂，甚至远远超出想象力能够到达的地方。
如果说在技术领域中，便捷性和安全性是一对无法解决的矛盾，在误工费举证的困境中，几乎所有问题都存在于小额交易的过于便捷性。当面付清、现款结算，这满足了古老原始的占有欲念，给人以安全感。然而在现代司法制度介入之后，这种安全感变得相对而虚幻。
当律师告诉前来咨询的当事人其证据证明力不足、面临败诉风险时，当事人往往觉得诧异无比，甚而青筋暴起，要报复社会，以实现他们的实质正义。面对这种情况，律师也是心有余而力不足，因此生出羞愧感。因为手中证据无法证明客观事实，使得近在眼前的权利化为泡影，阻碍自己的敌人还无所遁形，让你恨得牙痒痒却没法发作。
诉讼法对证据的形式，以及其是否能证明当事人的主张与请求，都有独特的认定标准。阅读的判决书越多，就越是发觉法官喜欢在判决书中写「证据不足」「不予采信」「难以确认」。这并非法官个人的偏好，而是法院的普遍做法。一项请求，如果没有踏实的证据来支撑，与泼妇骂街、漫天要价似乎也没什么区别。既然不可证实，宁愿使正义迟到，也不能立即作恶。
表面上看，法院的处理模式完美地贯彻了「谁主张，谁举证」的举证责任分配制度，实际上不免面临这样的诘难：证据事实在膝盖，客观事实在胸前，二者本不等同，那么对诉讼请求的证明需要达到何种高度（程度）呢？过高，是对当事人的不当苛求；过低，又容易事实不清，导致误判。
我国民事诉讼法对证明标准没有明确规定，只在最高院《民事诉讼证据的若干规定》中提到，「证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果」，这是对单方当事人举证的要求。然而语言的局限性让人又不由得急火攻心，什么叫「不足以证明」，什么又叫「足以证明」呢？绕了一圈，还是只能投个「没有帮助」票。
上述《若干规定》的神通之处在于确立了学者们津津乐道的「高度盖然性标准」，其意蕴在于，如果双方证据的证明力平分秋色、难分难解、谁也驳不倒谁，法官就需要判断「一方提供证据的证明力是否明显大于另一方」。不过问题在于，原告方举证后，如果被告方只略言其不认可真实性、关联性、合法性，却不提出任何证据对自己的驳斥予以佐证，此时是应该确认原告的主张，还是认为被告质证有理，原告方的说法「不予采信」呢？
不可一概而论。如果原告的证据显属无稽之谈，被告当然可以不用提出任何证据就痛痛快快地否定其「三性」，风险还算可控；然而如果原告的证据像模像样，被告就不敢掉以轻心，须得拿出自己的证据来驳斥，实现攻击的加成。这体现的是被告的应对策略，目的是为了把水搅浑，让事实无法认定，从而获得有利的诉讼地位。正如竹下守夫在其《民事诉讼法》中说，只要对方当事人能够阻碍另一方当事人的证明，使其真伪不明，哪怕辩驳的理由不一定充分真实，也能达到同样的目的。
在误工费的事实认定中，法院的参与密切，双方在证据学层面的博弈并不十分重要。证据认定的思路僵化、方式单一。典型的情况是，有劳动合同、社会保险、工资通过银行转账，并且依法纳税。那么，每项证据都能独立证明误工费的存在，合并起来就是白璧无瑕，无懈可击。这样要求受害方提供相应证据，当然十分安全。但如果整个社会的经济活动都留下严格证据，又有影响经济活力的嫌疑。另一方面，对证据要求过于严格，也悬空了高度盖然性标准。当然，并非一无是处。对原告的证据要求严格，可以迫使原告让步，提高调解结案的几率。
所谓「误工」，是指耽误工作。这里的「工」可以用「工作」或者「用工」来解释，从而需要进入劳动法领域。在众多具体而复杂的案件中，我们需要把握的第一个实质问题是，误工费首先是对劳动能力的认可，而不是对盈利事实的审核。盈利事实涉及面非常宽泛，劳动能力则主要关乎用工问题。换句话说，并非所有盈利活动都可以称为「工」，这主要受劳动能力的影响。
劳动能力首先体现在合法的劳动资格，这包括法律规定的劳动者和法律保护的老年人。与用人单位建立劳动关系的适龄劳动者自然具有劳动资格，老年人虽然已经无法与用人单位形成劳动关系，但只要身体状况允许，具有获取劳动收入的能力，就不应否认其主张误工费的权利。同时我们也看到，《老年人权益保护法》第69条规定，「老年人参加劳动的合法收入受法律保护。」既然法律对老年人参加劳动所取得的收入明确予以保护，就更无理由否定误工费的主张。
那么，不满16周岁的未成年人是否能主张误工费呢？《未成年人保护法》第38条规定，「任何组织或者个人不得招用未满十六周岁的未成年人，国家另有规定的除外。」对于这一特殊人群，我国法律的立场未满16岁的未成年人不得与任何用人单位建立劳动关系，但不禁止其从事盈利性活动。16周岁以下的未成年人身心正在发育成熟之中，其主要任务是劳逸结合，完成学业，至少修满义务教育课程。勤工俭学值得称赞，但如果因此学习成长受到妨碍，长远来看将影响人才战略，对国家发展造成负面影响。因此，原则上不应肯定未满16周岁未成年人的误工费。
对于16周岁以上的人员，也不可一概而论。如果当事人有完全劳动能力，即使没有工作，由于存在劳动机会，在身体受伤之后被剥夺了选择参加工作的权利，因此一般可以当地最低工资标准主张误工费。如果当事人本来就残疾且丧失了劳动能力，只要在事发前没有参加工作，我们认为就难以主张误工费，因为其能够通过劳动赚取报酬的可能性太小。
最高法2004年实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿司法解释）第20条规定，“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”最高法首先区分了固定收入与不固定收入。有固定收入的情况下，误工费容易计算；如果没有固定收入，则需要提供最近三年的收入证明，或者参照行业工资。
行业工资标准的适用必须举证证明当事人从事的行业，比如半挂车驾驶员一般有特殊的驾驶证和从业资格。而最近三年的收入，可以通过银行存款记录来体现，辅之以证人证言或协议书等证据。如果有自行制作的账目清册，也可以作为证据提供。有时候，不仅需要证明收入状况，还需要证明确实从事相关工作。例如当事人已经退休，但与单位签订有返聘协议，协议书上约定的月工资。该名当事人从事的是家政工作，在诉讼前找到曾经服务过的东家，拿到了好几份证人证言。这样一来，法官对于案件中的误工损失能够有比较具体清晰的认知，不管是认定还是酌定，当事人都有机会获得较高的赔偿。
在实践中还存在一些诉讼策略，例如误工费主张的三个层次。第一层是证据充分的情况可以按照实际损失主张误工费并获得支持；第二层是证据不够充分，但足以证明当事人从事的行业，那么可以按照行业工资来主张；第三层就是证据全然不足，连自己也说服不了的情况。此时依然尽量按照第一层的标准提出主张，在诉讼过程中，可以随时退守第二层。就算第二层失守，一般来说还是能够赔付到最低工资的。
误工费的问题基本上是证据问题，因此困境和出路都在自己手中。如果平常自己的收入形式不是那么「正规」，甚至全部都是现金形式，在日常生活中就要特别注意收集有关收入的证据，例如保留提供劳务的收据，并且通过银行转账收取劳务费用。收集证据的重要性再怎么强调都不为过，这样做起来当然麻烦，但为了防范风险，还是值得的。否则就算委托律师，也是巧妇难为无米之炊。
网友评论