张扣扣为母报仇之案中案法、理、情分析

作者: 长安天行健

声 明：

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张扣扣为母报仇之案中案法、理、情分析

引 子

云何为恨，由忿为先，怀恶不舍，结怨为性，能障不恨，热恼为业，谓结恨者不能含忍，恒热恼故。

-------《成唯识论》

      2018年大年三十，陕西汉中南郑区新集镇三门村，正当千家万户沉浸在祥和的除夕佳节之际，几声惨叫，划破整个小山村的平静，71岁的村民王自新及其长子王校军、三子王正军被同村村民张KK杀死，举国震惊。

      张KK为什么杀人（以下简述为新案）？而且几乎是满门抄斩，还将王家汽车烧毁，这其中有什么深仇大恨，让其丧心病狂到令人发指的地步，这故事还得从二十多年前说起。

      话说1996年，其母亲与邻里之间因民间纠纷结怨，在争斗中，王家老三王正华棒击被害人头部，造成张扣扣其母亲死亡的恶性案件（以下简述为旧案）。

      坦白说，看到这个案件，我思考良久，内心是非常复杂的，人们都说“冤冤相报何时了”、“相逢一笑泯恩仇”，可那是电影中的江湖，这却是严酷的现实。

        犯罪嫌疑人张KK出身贫寒，10岁多就丧失母爱，并亲眼目睹母亲死后被法医解剖的惨状，那死不瞑目的眼神令其终生难忘，估计当时已经在张KK心里种下了仇恨的种子。即使当其入伍参军时，首长问其参军的目的，其竟然回答：为了锻炼好身体，为其母亲报仇。

        可见其含恨隐忍了20多年，期间也曾被人劝说，已事过境迁，放弃复仇的念头吧。可当部队复员后，看着一起退伍的同乡都当了公务员，而当年杀害自己母亲的邻居日子却过得丰裕滋润，心中的落差油然而生。眼看着自己都30多岁人了，也没有人给他介绍对象。为了装修老家的一院房屋，他几乎耗尽了全家所有的积蓄，没有人关心他的生存，即使拿着当年退伍部队的工作推荐信也无人问津。他在部队是一个炮兵，没有一技之长，根本没有人重视他的求职。他被迫到外地打工，用并不厚实的肩膀扛起全家的重担，在社会的最底层挣扎的活着，甚至被人视为从事不正当职业。

        一个破碎的家庭、一个失败的人生，这也许是多年来压在他心底永远的切齿之痛，这一切成了压倒他命运最后一根稻草。

      笔者无意渲染事件，只是试图揭开事件背后真实的社会背景，并藉此从法、理、情角度进一步进行分析旧案和新案给我们带来的启示，以昭后人，避免类似案件再次发生。

第一部分  法的视角----- 罪与罚的分析

      从一般老百姓角度来看，这种为母报仇的行为，被认为可能是符合道德观念的。儒家崇尚“亲亲得相首匿”，即亲属之间都可以互相首谋隐匿犯罪行为，不予告发或作证。何况当自己的亲生母亲被仇人伤害致死，本身就是不能容忍的。尤其当年杀死其母亲的被告仅仅被判决了7年徒刑，对方却只赔偿了1500元，并传闻只执行了三年就被获释，法律的天平在立法与司法中刑罚功能方面严重失衡，故出现新案犯罪嫌疑人的行为甚至被认为为义举。

        但从法律人角度来看，张KK所谓的“为母报仇”的行为，当然涉嫌故意杀人罪，张KK必然要对自己的行为承担严重的法律后果。而张KK杀人行为的动机和20多年前的旧案判决是否公正难道就没有关系吗？一石惊起千层浪，我们应该重新对此解读，并进一步分析新案出现的真正原因，否则会出现无数个张KK在司法救济之外，通过私力救济，破坏法的正常秩序，引发对社会的恶劣影响，甚至让人们对司法是否公正产生怀疑，藉此以释民心。

      我们知道认定一个人是否构成犯罪不能单凭主观感觉蒙来的，而是需要经过严格的逻辑推理得出的结论，而逻辑推理的大前提就是法条和规则，笔者分析如下：

一、故意伤害罪的认定

1、犯罪成立要求行为同时具备客观不法和主观有责两个要件，且两个要件要相互统一，才能在重合的范围内构成相应的罪名，两者缺一不可，否则会犯客观归罪或者主观归罪的错误；

2、而犯罪判断的逻辑顺序必须遵循先判断客观是否构成不法，然后判断主观是否有责；

3、客观要件是否不法的的认定标准在于看行为是否具备危害性，然后看危害行为本质上是否创设和增加了风险，是否具有法益侵害性；

4、主观要件要看行为人是否具有过错（故意或者过失）；

5、公式为：故意的作为犯罪=客观不法+主观有责

6、我们抽丝剥茧，按照上述要件将旧案被告人王正军犯罪行为一 一进行解剖并还原：

a、行为对象：客观上被告从路边捡一木棒朝汪秀萍头部猛击一下，非法侵害了张KK母亲汪秀萍身体；

b、伤害行为：被告致致汪当场倒地于当晚十时许死亡；

c、结果（既遂）：要求行为造成他人健康的损害（  轻伤以上），本案被告致使汪倒地后死亡；

d、责任形式，伤害故意，要求对伤害结果（轻伤、重伤）具有认识和希望或放任的态度，本案被告主观上具有伤害汪的故意，对于汪的死亡是出于过失，伤害行为与死亡结果之间具有直接的因果关系，被告对死亡具有预见的可能性，故为故意伤害致人死亡，但被告系随手从路边捡一木棒，非预先选择，故虽非故意杀人行为，但有过失致人死亡行为；

e、责任年龄：依据1979刑法第14条第二款、第三款规定，年满14周岁的人，对故意伤害致人重伤、死亡承担刑事责任，年满16周岁的人，对故意伤害致人轻伤、重伤、死亡都承担刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应该从轻或者减轻处罚，故出生于一九七九年四月二十三日的被告王正华，在一九九六年八月二十七日十九时许犯罪时虽不满十八周岁，也应对故意伤害致人死亡承担刑事责任。

f、另外本案也不存在违法阻却事由，包括但不限于正当防卫、紧急避险、被害人承诺等等。

故按照上述分析王正华已经构成故意伤害（致人死亡）罪，但罪名论证过程简单，后文详述。

二、故意伤害罪的处罚

（一）根据张明楷教授的观点，量刑一般有三个步骤:

第一是法定刑的选择，即确定罪名后根据案件的不法与责任事实确定法定刑，上文我们就此罪构成故意伤害（致人死亡）罪已做分析。

第二是责任刑的裁量，即根据影响责任刑的情节，确定责任刑（点）。要确定责任刑的点，就必须明确哪些情节影响责任刑。例如，不能将累犯作为影响责任刑的情节，也不能将故意、过失作为影响预防刑的情节。

第三是预防刑的裁量，即在责任刑的点之下根据预防必要性的大小确定预防刑，进而确定宣告刑。不管预防必要性有多大，都只能在责任刑的点之下从重处罚。所以，任何将影响责任刑的情节与影响预防刑的情节相加或者相抵的做法，都违反了并合主义理念，还可能违反责任主义。

（二）另依据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2013]14号）第二条，量刑的基本方法，量刑时，应在定性分析的基础上，结合定量分析，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。

将量刑步骤分为:

(1)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;

(2)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;

(3)根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。

和张明楷教授如出一辙，基本一致。

（三）笔者分析如下：

1、1979年刑法第一百三十四条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上七年以下有期徒刑；致人死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

2、依据1979年刑法第十四条规定，已满十六岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四岁不满十六岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。已满十四岁不满十八岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

1979年刑法第十四条：

已满十六岁的人犯罪，应当负刑事责任。（和1997年刑法规定基本一致）

3、刑法第六十二条【从重、从轻处罚情节】规定，犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。

刑法第六十三条【减轻处罚】规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。（刑法修正案八已经修正）

4、《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（法释[1997]5号）第二条规定，罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用修订前的刑法第五十九条第二款的规定。

5、1979年刑法第五十九条规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。

6、另外根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（法发[2013]14号）

      第3条：常见量刑情节的适用

      量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用及其调节比例。对严重暴力犯罪、毒品犯罪等严重危害社会治安犯罪，在确定从宽的幅度时，应当从严掌握;对犯罪情节较轻的犯罪，应当充分体现从宽。具体确定各个量刑情节的调节比例时，应当综合平衡调节幅度与实际增减刑罚量的关系，确保罪责刑相适应。

    a.对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。

　  (1)已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的30%-60%;

      (2)已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的10%-50%。

    b.对于积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度等情况，可以减少基准刑的40%以下;积极赔偿但没有取得谅解的，可以减少基准刑的30%以下;尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下;其中抢劫、强奸等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。

    c.对于当事人根据刑事诉讼法第二百七十七条达成刑事和解协议的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔礼道歉以及真诚悔罪等情况，可以减少基准刑的50%以下;犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚

    第4条：常见犯罪中故意伤害罪的量刑:

      a.构成故意伤害罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：(1)故意伤害致一人轻伤的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。(2)故意伤害致一人重伤的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。(3)以特别残忍手段故意伤害致一人重伤，造成六级严重残疾的，可以在十年至十三年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

      b.在量刑起点的基础上，可以根据伤害后果、伤残等级、手段残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。故意伤害致人轻伤的，伤残程度可在确定量刑起点时考虑，或者作为调节基准刑的量刑情节。

7、“从轻”和“减轻”的区别。从轻是指在法定量刑范围内处刑;减轻则低于法定量刑范围。数个量刑幅度，指刑法大部分条款，对具体的罪行都分一般、重大、特大等级别，分别规定有量刑幅度。

如故意伤害罪:故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;故意伤害他人身体，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;故意伤害他人身体，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

这一罪就有三个量刑幅度，例如果犯罪嫌疑人故意伤害他从身体，致人重伤，按法定量刑则需处3-10年有期徒刑;

此时如果他具有减轻处罚的情节，则量刑应低于3年，在下一个幅度即“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”范围内量刑;

如果具有从轻处罚的情节，则应在原幅度内，接近下限量刑，即量刑为3年左右(不得低于3年);

如果具有从重处罚情节，也是在原幅度内，接近上限量刑，即量刑10年左右(不高于10年);

如果具有加重处罚情节(一般不会出现)，则应在上一个量刑幅度即“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”范围内量刑。

综上，旧案的之前的1979年法律依据比较原则，而2007年之后对同样罪行的法律依据则比较细化，更具操作性，因旧案被告具有法定减轻情节，故旧案被告致人死亡的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑。法院判决7年有期徒刑，基本无误。

三、旧案几个有待商榷的问题

        以上就旧案罪与罚的分析只是官方披露的事实和判决，但是客观事实到底怎么样？司法是否受到权力的干扰，不得而知，但从整个案件的司法效果，并不能令人满意，案中个中问题的认定和推论也不能完全令人信服。

（一）事实问题

      任何客观事实要想成为法律事实，必须有相应的证据作为支持，否则将成为墨写的谎言，破坏司法的权威和公信力。

1、犯罪性质的问题。据张家人描述是，群架已打完，张母往回走的时候，王家人在背后用棒子偷袭头部一击致死的，这个就已经不是故意伤害致死，而是故意杀人了。对打击头部要害位置太阳穴而致死的，为何不是故意杀人罪反而成了伤害罪，还有其他有证据作为支持吗？

2、死亡赔偿金为何不予支持之再议？旧案附带民事诉讼原告人张福如最后要求被告人王正军给其赔偿经济损失二十四万元人民币，而法院最终认定：“由于被告人王正军的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张福如造成的经济损失应予赔偿，但鉴于被告人王正军系在校学生，又未成年，且家庭经济困难属实，现确无力全额赔偿，故可酌情予以赔偿。”一个鲜活的生命，竟然只有区区几千元，这是普通公民不能理解的。

        但是按照1979年刑事诉讼法和2013年刑事诉讼法等规定，对于死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等诉讼请求，法院均不予以支持，只能判决被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失。这里面有其深层的社会原因，最早《最高人民法院办公厅对十一届全国人大四次会议第6039号建议的答复》（法办[2011]159号）中对全国人大代表孙晓梅代表做出如下答复“主要理由是：（1）根据刑事诉讼法第七十七条“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”和刑法第三十六条第一款“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处经济损失”的规定，这里的“物质损失”和“经济损失”仅指物质财产损失，不包括精神损失。同时，刑事犯罪造成财产损失与单纯民事侵权行为造成损失在应当赔偿、能够赔偿以及法理上存在明显不同。依据法律规定，对附带民事案件与单纯民事案件不应适用同样赔偿标准。（2）司法实践中，刑事案件被告人绝大多数是农民、无业人员和进城务工人员，非常贫穷，几乎没有什么财产可供赔偿，如果超出法律规定的范围判其高额赔偿，必定要打法律“白条”。由于无法得到实际执行，既影响裁判的权威，更常常引发被害方上访、闹访问题，法律与社会效果均无法保障。（3）简单套用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，赔偿的数额标准高达十几万、二三十万元，常常使被害方对巨额赔偿抱有不切实际的期待，一旦被告人不能足额赔偿，就认为其没有悔罪诚意和表现，导致民事调解根本无法进行，并进而在刑罚诉求方面坚决要求对被告人判处重刑乃至死刑，甚至以缠讼、闹访相威胁、要挟，严重影响宽严相济刑事政策和“保留死刑，严格控制，慎重适用死刑”政策的贯彻落实，严重影响社会矛盾的有效化解和和谐社会的建设。（4）高额赔偿表面上看似乎有利于保护被害人的合法权益，这是有的学者和部门认为附带民事诉讼应与单纯民事赔偿执行统一标准的主要考虑，但由于刑事案件被告方实际赔偿能力很低，甚至没有，而被害方“要价”又太高，导致实践中许多被告人亲属认为，与其东借西凑代赔几万元被害方也不满意，索性不再凑钱赔偿，结果造成被害方反倒得不到任何赔偿。命案中这种情况尤为普遍，直接导致的结果是被害方的境遇更加悲惨，既不利于被害方权益的切实维护，也不利于社会关系的及时修复。（5）解决这一问题应当立足实际，充分考虑我国的现实国情，严格依法审判，并着眼于案件裁判的实际效果，促进社会和谐。

        最高人民法院主要还是从和谐社会和现实角度出发，不予支持死亡赔偿金、被扶养人生活费等费用。同时法院为了避免法律白条，又建立了有限的刑事案件和解制度，类似于英美法系中的辩诉交易制度，但又不尽相同，用心良苦，可见一斑。公正与效率是刑事诉讼的两大基本价值，两者相辅相成，但效率也不能以牺牲公正为前提，被告家庭经济困难是否属实也必须要有证据，坊间传闻被告家庭经济并非困难，故不能单凭口头陈述认定，经济困难也许是旧案被告不愿承担赔偿责任的噱头，同时给利益相关人带来寻租的空间。此案因为附带民事原告未获得合理的赔偿，以告慰死者在天之灵，安抚生者的内心感受，后患无穷，值得深思。

3、被告到底是谁？据路边社媒体披露，张KK姐姐说，她和弟弟张KK亲眼看到是王家的老二打死她母亲的，却让时年17岁的弟弟王正军抵罪。凶手到底是谁？真正的行为人是否利用旧案被告是未成年的身份减轻罪责而移花接木、张冠李戴？

（二）程序问题

  1、证人问题：据说判决书中的证人杨桂英，是被告人王正军的母亲，还有被告凶手的的哥哥，如再也没有其他证据佐证，这样的证据能支撑正确的结论吗？还有正义可言吗？

2、代理律师的身份问题：辩护人齐xx、吴xx，其是否具备辩护资格，应予以审查。

（三）服刑问题

罪犯王正军在狱中服刑时间一直没有公开，据媒体采访村里人说，3年多就出来了。当初判刑是法定最低刑7年，故意伤害致死人命3年半就出来了正好是能够减刑最大限度，要知道命案在身、总计只有7年刑期的情况下，一般人减刑几个月已是不易，王正军3年多就出来了，说王家势力小，你信吗？一条人命的代价也太卑微了吧？

        旧案判决被告七年有期徒刑，三年就出来。进去一年半以后才能减刑，每次减刑不超过一年，两次减刑间隔不能少于一年，王却能三年出来……

          如果不是减刑，法律规定刑期过半可以假释出狱，也必须符合法定的事由。

（四）、判决书的说理不够透彻：

        1、法院就被告的故意伤害罪，简单叙述如下“被告人王正军无视国法，竟因民事纠纷持械故意伤害他人身体（致人死亡），侵犯公民人身权利，扰乱社会治安秩序，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款所规定的故意伤害（致人死亡）罪。故公诉机关指控被告人王正军所犯故意伤害（致人死亡）的事实存在，罪名成立。”只是重复公诉机关的指控，没有就故意伤害的犯罪工具、打击部位、打击强度、行为人是否实行过抢救被害人、是否主观上不顾被害人死伤结果等进行详细论证，说理不够重复，难以服众，论证过程经不起推敲。鉴于此，近两年法院的判决书已经非常重视判决的说理性，并于2016年最高人民法院制定了《关于人民法院裁判文书说理若干问题的意见》，大大改革了以往诉讼文书说理不充分的问题，以真正实现让公民在每个司法案件中感受到公平正义。

        2、判决书记载，死者汪秀萍在经过时朝王富军的脸上吐了一口唾沫，双方因此发生争执，并将其作为量刑情节。但新案被告姐姐张丽波坚称，是王富军先对母亲骂了脏话，母亲才与他吵了起来。断章取义，孰是孰非，只有天知道。

（五）、是否受到权力的干扰

        综上，被告汪不满十八周岁，属于应当减轻处罚，体现了法律的“恤幼”，必须从宽，不适用死刑，应当缓刑，而且如果经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。如被判5年以下，还应当免除犯罪前科报告。

        “刑法即是善良人的大宪章,又是犯罪人的大宪章”，但如果过分的对罪犯进行偏袒，超出了人道主义的底限就是不正义，要知道这可是一条人命。

        最终南郑县人民法院判决被告人王正军犯故意伤害（致人死亡）罪，判处有期徒刑七年。并由被告监护人一次性偿付附带民事诉讼原告人张福如经济损失九千六百三十九元三角（除王自新已支付汪秀萍丧葬费人民币八千一百三十九元三角外，其余一千五百元限王自新在本判决生效后十日内付清）。

        因为时过境迁，按照当时的法律依据，量刑没有大问题。

        可是，让一般人想想一条人命，几千元钱，七年徒刑，新案被告20多年来一直未婚，就是为了复仇，到底哪里出现问题了？案了事不了，官了民不了。正义在哪里？反映出刑法控制社会的不足。

        综上，建议有权机关对旧案进行再审。

第二部分  情、理背景后的法律文化分析

一、情的视角-------儒家文化与西方正义观念的冲突

      杀人之亲的后果是很重的，孟子在《孟子·尽心》中说:"杀人之父，人亦杀其父;杀人之兄，人亦杀其兄。"子曰：“何以报德?以直报怨，以德报德。”可以看出，复仇原则可能是早期中国社会中普遍流行的原则。有一种说法，新案被告张扣扣就是在为母复仇，就是所谓的同态复仇法。

      同态复仇法，就是一种以人身偿债的手段，侵犯他人的身体，属于侵权行为之债。简单来说就是“以牙还牙，以眼还眼”。而《十二铜表法》第八表规定，毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依同态复仇而毁伤其肢体。但只有在等级相同的人之间适用，有明显的阶级性。是一种以德报德、以怨报怨生存方式。中国历史上，类似张扣扣这样复仇的行为不胜枚举。如烈女传中记载了一位复仇的侠女赵娥。她的父亲被仇人所杀，她去复仇杀死仇人，然后自首。节烈高昂，人人敬佩，地方官员认为这是值得称道的义举，不愿意加罪。

      与儒家的“己所不欲勿施于人的”以德报德、以怨抱怨相比，西方基督教主张以德报怨，“有人打你的右脸，连左脸也转过来由他打。”，“有人想要告你，要拿你的里衣，连外衣也由他拿去。"，似乎都是在倡导一种宽容的文化精神。

      而最早提出“法治”的古希腊哲学家、思想家亚里士多德，则认为，法治意味着法律是构成文明社会的基本规范或者维持文明社会的必要条件，没有法治社会就会陷入混乱或者专制状态。人类结为共同体生活就是为求善，由此排斥了复仇、私刑。某些例外，如防卫、私力救济、刑事和解等均纳入严格法治轨道（严格规定了前提条件、范围限度、程序责任等）。这不仅是为了树立国家或司法的权威，更是为了保障和发展自由。任何为个人复仇张目的论调，诸如孝义、行侠、道德英雄均是反法治的，因而是极其危险的。

        故法治一次明确了法律在社会生活中的最高权威。法治一词蕴含了法律调整社会生活的正当性。和介入社会社会的广泛性。任何人必须依法办法，不允许任何人或者任何组织凌驾于法律之上，“国王在万民之上，但在法律之下”，否则违法将承担法律上的不利后果。

        几千年来，我国从西周的“以德配天，明德慎罚”到唐律的“礼律合一、科条精简”。中国的古代法制史经历了“法治”、德治、礼法并用、德主刑辅、汉律儒家化……法制、法治等形式的发展，但始终离不开一条主线，就是以儒家的思想教化人心。始作俑者西汉大儒董仲舒强力推行“罢黜百家，独尊儒术”，汉律儒家化即完全占据主导地位，儒家既坚信人心的善恶是决定于教化的，同时又坚信这种教化，只是在位者一二人潜移默化之功，其人格有绝大的感召力，所以从德治主义又衍而为人治主义。所以德治是指德化的程序而言，所谓人治则偏重于德化者本身而言，实是二而一，一而二的。孔子曾说：“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从”。他的人格为全国上下所钦仰，他的行为为全国上下所模仿，成为一种风气，为风俗善恶之所系。“君子之德风，小人之德草，草上之风必偃”，便是此理。

        即使如此， 复仇的思想在中国影响深远，尤其法律儒家化之后，复仇直接与亲属关系联系起来，成了所谓的血亲复仇。为直系的尊亲复仇成了伦理的义务，所谓“臣不讨贼，子不复仇，非臣子也”。如果有父仇不去报，或者跟仇人和解，反而是重罪。

        但随着社会发展，政府与法律的完善，西方文化的影响，国家开始有意的限制复仇。因为随意的复仇导致冤冤相报，没完没了的复仇，引起社会混乱。我国从汉朝开始，就不允许擅自复仇了，后来发展到复仇需要到官府登记。

        世界潮流，浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡。历史的车轮总是向前发展，自由主义声名远播，正义的精神正深入人心。随着西学东渐，刑法已经基本全部西方化了，张明楷先生从日本引进西方刑法的先进成果，对刑法学术贡献有目共睹。但是中国人千百年来思想与行为方式的强大惯性，还在对中国旧思想继续进行传承和延续。在张扣扣个人复仇案件上我们就能看出来，其基于儒家文化、儒家伦理道德的民众思维，与西方正义观念冲突相当强烈。

二、理的视角-----外源型法律文化的潜移默化

        中国古代是民刑不分，我国缺乏法治传统，法的现代化的开启是立法主导型，具有鲜明的工具色彩。从沈家本清末修律到近代模仿民法法系，中国立法始终表现为由被动接受到主动选择。而中国法的现代化明显属于外源型法的现代化，是外来型的，非自发性的。随着西法东渐，西方法律资源必然成为我国立法的现代化的主要参照。中国的法治进程是渐进式发生变化，表现为法律制度变更在前，而法律观念更新在后，但先进的思想观念被社会接受需要一个相当漫长的过程，如此一来，精英意识与社会大众意识之间就存在一定差距。现代法律意识的的形成任然相当艰难。由此可见法律的社会基础并不稳定，以致容易形成国家和社会之间出现高度紧张关系。

结 语

        法律是现代文明社会的产物，法律产生的目的不是为了镇压，是为了满足最大多数人的幸福，实现最大多数人的正义。而实现正义的方式有自救和求救，而自救被法律严格限制在法定范围之内，当事人只能求救于法律框架下的公权力机关，而不可血亲复仇，否则法不容情。

        诚如有人所言，在很多时候，在法律的正义之手探不到的地方，复仇是当事人获得正义的唯一选择。而由当事人实施直接复仇，最大的危险在于对于自身损害的放大，以及随之而来的报复的过度，伤及无辜。不能对复仇者法外开恩，其一旦选择了非法的手段，即是对法的否定，因此为捍卫法的尊严，必须对其非法的复仇行为予以否定。

        同时法律应是有温度的，虽然表面上此案判决表面上没有问题，因为符合当时人定的法律，但法律人要了解社会，为什么会出现张KK案件的发生，旧案的判决是否存在司法被权力绑架或者利用的嫌疑？很多法律人一边倒指责张KK，但你能防止类似案件还会发生吗？如果事件发生在自己家人身上，你会如何反应？你还会言之凿凿、立论惶惶吗？

      我们只有从社会生活中反思，才会了解法律是否真正实现了正义，法律才能在调整与修正中不断的延展自己的生命力，法律才会被信仰，实现刑罚的一般预防和特殊预防目的。

      目前社会主义法治已经形成，社会主义法治国家必须有一个独立的具有强大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍，建立强大的社会秩序。 法官绝不是一般人可以做的，而应是一个充满智慧、充满正义的哲人，甚至是才德全尽的圣人，他应该去了解社会，应该阅历丰富，而不只是一个文字上的工匠，判决一出，不偏不倚、泾渭分明，影响可谓彪炳千古、非同小可，法官也将因他的判决而永垂青史。正如英国著名小说家托马斯·哈代所言：在文学上，年轻人常常从担任法官开始他们的生涯，只有当智慧与经验到来时，他们才终于获得了受审的尊严。

        一个法官绝不可以改变法律织物的编织材料,但是他可以，也应该把皱折熨平。该案件应该给法律人一种哲理的启发，而非人云亦云。兼听则明，偏听则暗，任何世界如果只倾听一种声音也是非常是可怕的。

        “法律是治国之重器,良法是善治之前提"，中国选择了法治，法治教化了民心。正人心，善民俗，匡扶了正义，树立了社会的正能量，是民心所向，是社会所需。但同时我们又要了解法律是一种地方文化，法官必须辩证的看待传统文化对民情的影响力，透过现象看本质，坚持法理情相统一，辨法析理，让判决走心，官了民了，胜败皆服，执行有力，使张KK案件不再发生，让法治的阳光润泽人心。

作者: 长安天行健

声 明：

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附：判决书

陕西省南郑县人民法院

刑事附带民事判决书

（1996）南刑初字第142号

公诉机关南郑县人民检察院。

附带民事诉讼原告人张福如，男，生于一九五一年八月八日，汉族，小学文化，陕西省南郑县人，农民。住该县王坪乡三门村二组（系本案原告人汪秀萍之夫）。

委托代理人汪井发，南郑县忍水乡汪家坝村村民（系附带民事诉讼原告人张福如之妻哥）。

被告人王正军，男，一九七九年四月二十三日出生，汉族，初中文化，陕西省南郑县人，在校学生，住该县王坪乡三门村二组。因伤害致人死亡于一九九六年八月二十九日被南郑县公安局刑事拘留，同年九月六日被依法逮捕。现羁押于南郑县看守所。

法定代理人兼监护人王自新，男，住址同上，农民（系被告人王正军之父）。

辩护人吴兴红，南郑县律师事务所律师。

辩护人齐向前，南郑县律师事务所律师。

南郑县人民检察院以被告人王正军犯有故意伤害（致人死亡）罪，于一九九六年十一月十五日向我院提起公诉，在诉讼过程中，本案被害人死者汪秀萍之夫张福如以要求被告人王正军给其赔偿经济损失为由，提起附带民事诉讼。

本院审查受理后依法组成合议庭，于一九九六年十二月四日不公开开庭对本案进行了合并审理。南郑县人民检察院代理检察员李正平、杨彦军担任国家公诉人出庭支持公诉，附带民事原告人张福如及其委托代理人汪井发，被告人王正军及法定代理人兼监护人王自新，辩护人吴兴红、齐向前均到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。

公诉机关以南检刑诉字（1996）328号起诉书指控：一九九六年八月二十七日十九时许，被告人王正军的邻居汪秀萍路过王家门前时，因过往与王家有矛盾，汪便朝被告人之兄王富军脸上吐唾沫，遂引起争吵。被告人王正军闻讯赶到现场也同汪争吵，汪秀萍拿一扁铁在王正军的左额部、左脸部各打一下，被告人即从路边捡一木棒朝汪秀萍头部猛击一下，致汪当场倒地于当晚十时许死亡。

经法医鉴定：死者汪秀萍系钝性外力颅脑损伤而死亡。被告人王正军的上述行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款之规定，构成故意伤害（致人死亡）罪。请依法判处。

附带民事诉讼原告人张福如与委托代理人汪井发共同诉称：由于被告人王正军的犯罪行为，致使汪秀萍死亡，给被害人家庭造成了极大的损失，要求王正军赔偿汪秀萍死亡的全部丧葬费及赡养、扶养、死亡补偿等经济损失二十五万元。

被告人王正军对公诉机关指控其犯故意伤害罪的事实，当庭作了供认。庭审中，被告人王正军辩称：当时在现场，由于死者汪秀萍拿钢筋扁铁打我，我出于阻止和义愤才还击了汪一棒。因我犯罪时不满十八周岁，也很想重新作人，请求对我从轻处罚；对民事赔偿问题，我虽愿意赔偿，但确无赔偿能力。

被告人王正军的法定代理人兼监护人王自新辩称，本案死者汪秀萍在案发的起因上和打架过程中有严重过错责任。案发后，我们负责办理汪秀萍的安葬事宜已花费用八千余元；鉴于我家经济困难，我再给受害方赔偿一千一百元人民币。

辩护人齐向前、吴兴红共同辩称：被告人王正军在犯罪时未满十八周岁，加之被害人汪秀萍对引发本案有一定责任，在案发后被告人王正军能够坦白认罪，其父已代为偿付死者丧葬费用八千一百三十九元三角，故被告人王正军有一定悔罪表现，建议法庭依照我国《刑法》第十四条第三款之规定，对被告人王正军从轻或减轻处罚。

经审理查明：附带民事诉讼原告人张福如之妻汪秀萍过往与被告人王正军之母杨桂英关系不睦。一九九六年八月二十七日十九时许，汪秀萍路过被告人王正军家门前时给王的二哥王富军脸上吐唾沫，引起争吵后被告人王正军闻讯赶到现场，也同汪秀萍争吵并撕打。汪秀萍遂拿一节扁铁在被告人王正军的左额部及左脸部各打一下，王正军即捡一木棒朝汪秀萍头部猛击一棒，致汪倒地后于当晚二十二时许汪秀萍死亡。

经法医鉴定：死者汪秀萍系钝性外力所致颅脑损伤而死亡。案发后，被告人王正军之父王自新代为办理汪秀萍丧葬共花费八千一百三十九元三角。附带民事诉讼原告人张福如也为汪秀萍丧葬事宜垫付现金及实物折款共一千一百余元。

庭审中，附带民事诉讼原告人张福如最后要求被告人王正军给其赔偿经济损失二十四万元人民币；被告人王正军及其法定代理人兼监护人王自新均表示：其家庭经济困难，无力赔偿。经查，被告人王正军家庭困难属实，经本院当庭调解，对附带民事赔偿问题未达成协议。

上述事实，经调查审理有知情人郭自忠、李丽萍、张福如、张丽波、但小庆、杨桂英、王富军等多人的证言数卷，有现场勘查记录和刑事科学技术鉴定书和作案工作佐证，被告人王正军亦供认不讳。事实清楚，证据确实、充分，应予认定。

本院认为，被告人王正军无视国法，竟因民事纠纷持械故意伤害他人身体（致人死亡），侵犯公民人身权利，扰乱社会治安秩序，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款所规定的故意伤害（致人死亡）罪。故公诉机关指控被告人王正军所犯故意伤害（致人死亡）的事实存在，罪名成立。

由于被告人王正军的犯罪行为给附带民事诉讼原告人张福如造成的经济损失应予赔偿，但鉴于被告人王正军系在校学生，又未成年，且家许经济困难属实，现确无力全额赔偿，故可酌情予以赔偿。

鉴于被告人王正军在犯罪时尚未满十八周岁，且能坦白认罪，其父已代为支付死者巨额丧葬费用，加之被害人汪秀萍对引发本案在起因上有一定过错责任，应对被告人王正军从轻处罚。故对被告人王正军及其辩护人辩请对王正军从轻处罚的意见，经查符合本案实际及法律规定，可酌情予以采纳。

本院为保障公民的人身权利不受侵犯，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款，第十四条第一、三款，第三十一条之规定，判决如下：

一、被告人王正军犯故意伤害（致人死亡）罪，判处有期徒刑七年（刑期自一九九六年八月二十九日起至二00三年八月二十八日止）。

二、由被告人王正军的监护人王自新一次性偿付附带民事诉讼原告人张福如经济损失九千六百三十九元三角（除王自新已支付汪秀萍丧葬费人民币八千一百三十九元三角外，其余一千五百元限王自新在本判决生效后十日内付清）。

如不服本判决，可以接到判决书之次日起十日内通过本院或者直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉正本一份、副本一份。

审 判 长：刘xx

审 判 员：王xx

代审判员：王xx

书 记 员：袁xx

一九九六年十二月五日